Sentencia Penal Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 254/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 254/13

CAUSA Nº 99/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 207/2013

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 11 de marzo de 2.013.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22-11-12 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 99/12 seguida por delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, habiendo sido parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y parte recurrida Florentino representado por el procurador D. FELIPE FERNÁNDEZ CUADROS y asistido por el letrado D. ANTONI QUERA ROYES, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Debo CONDENAR a Florentino como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en la tramitación, con carácter de simple, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 12.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad para el caso de impago de la citada multa.

Todo ello junto al pago de la mitad de las costas, declarando de oficio la otra mitad.

Se ordena el comiso tanto del dinero como de los teléfonos móviles, a los que se dará el destino legalmente previsto, y la destrucción de la sustancia intervenida en su día. '

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 22-11-12 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a al resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba que concreta en dos apartados, la indebida aplicación de al atenuante analógica de dilaciones indebidas y la indebida inaplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

El recurso merece prosperar.

Comenzaremos nuestra fundamentación en orden inverso al propuesto por el recurrente, pues consideramos que es necesario, en primer lugar, determinar el tipo penal aplicable y luego la concurrencia sobre ese tipo de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La cuestión del subtipo penal agravado aplicable al caso que pretende la acusación pública es discutida porque, pese a intervenirse una cantidad superior a la que la jurisprudencia califica de notoria importancia para el haschís, concretamente 7'600 kilogramos de peso neto, al no analizarse la totalidad del alijo, sino sólo 29 bellotas con un peso de 172'6 gramos, el Juzgador no ha extrapolado la pureza de la sustancia analizada al total de lo aprehendido. Efectivamente, nos encontramos con un supuesto que no podemos sino calificar como anómalo, dado que mientras que en la sentencia se ha bendecido jurídicamente el método del muestreo del análisis de la droga a los efectos de determinar su peso total, 7'600 kilogramos netos, dicho muestreo sin embargo no se ha considerado útil a los efectos de determinar la pureza del total de lo incautado, de suerte que al no sobrepasarse los 12'5 kilogramos, frontera para la notoria importancia de la marihuana o griffa, se ha considerado que no se producía la notoria importancia.

Desde luego el muestreo es un método apto para analizar grandes cantidades de droga. En STS de 31-3-10 se nos dice que esa forma de peritar la droga esta permitida por normas de rango internacional, de suerte tal que ese muestrreo no forma parte de la pericia, sino que basta con que conste su autor, la forma en que se realizó y con qué criterios para que el Tribunal pueda valorar la fiabilidad del ulterior análisis.

Y, en el presente caso se cumplen con tales requisitos. Es cierto que no existe una actuación previa conjunta y unitaria en la que se conozcan todos los datos exigidos por el Tribunal Supremo, pero no lo es menos que del conjunto de las actuaciones tales datos pueden extraerse sin dificultad. (A) El autor del muestreo ha sido la Guardia Civil a la que se encomienda el traslado de la sustancia desde sus dependencias al Instituto Nacional de Toxicología; no se deduce tal extremo de manera implícita, sino totalmente explícita cuando al folio 154 la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil se solicita autorización para la destrucción de la droga no enviada para el análisis, 8'350 kilogramos. (B) Igualmente sabemos que el criterio empleado, escoger del total estimado de 1270 bellotas el número de 29 para realizar sobre ellas el análisis, cumple con los criterios internacionales siguiendo un método hipergeométrico que proporciona un índice de confianza seguro y bastante del 95%. (C) Finalmente, en el acto del juicio oral, pese a manifestar el letrado que se impugnaba la prueba pericial analítica, no se ha formulado a los agentes ninguna pregunta relativa al mecanismo de selección de las 29 bellotas; la impugnación no puede ser una mera queja formal, sino una decidida actuación para tratar de obtener ciertas consecuencias legales.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo la de entender que, como regla general, no es indispensable la determinación de la concentración de tetrahidrocannabinol en las sustancias derivadas del cáñamo índico o 'cannabis sativa' por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta. Sin embargo no es menos cierto que parte de la doctrina jurisprudencial precisa también que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís, entre 2'5 y 12'5 kilogramos, se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida, por debajo del 4%, nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana.

En el caso que nos ocupa el Juzgador considera que desconocemos el principio activo del total del alijo aprehendido porque sólo se han examinado 29 bellotas, cuyo análisis, por cierto, ha deparado una pureza alta de un 24% aproximadamente. No podemos coincidir con tal apreciación. Efectivamente, si, por todas las razones antedichas más las que el propio Juzgador razona en su sentencia, la mecánica del muestreo se reputa válida en la presente causa para el análisis de la droga, dicho muestreo debe extender necesariamente sus efectos sobre la totalidad de la sustancia aprehendida, es decir, el peso y la pureza de la droga. Así la droga pesaba 7'600 kilogramos y su pureza rondaba el 24%; por lo tanto, se trata de cantidad de notoria importancia por superarse la frontera de los 2'500 kilogramos y la sustancia es haschís por comprobarse a través de su calidad que no estaba ni deteriorada ni desnaturalizada.

Resuelto el primero de los problemas hemos de remitirnos al segundo, que carece ahora de verdadera importancia práctica pues, siendo necesario elevar la pena a 3 años y 1 día de prisión por la apreciación el subtipo agravado y produciendo la supuesta atenuante analógica de dilación indebida el solo efecto de ordenar la imposición de la pena en su grado mínimo, es decir, entre 3 años y 1 día y 3 años y 9 meses, el tramo mínimo devendría aplicable directamente sin necesidad de la apreciación de tal circunstancia atendiendo simplemente al principal criterio individualizador que emplea habitualmente esta Sala para imponer una cierta seguridad y uniformidad jurídica, conforme al cual, las cantidades entre 2'5 y 10 kilogramos de haschís se castigarían con una pena de 3 años y 1 día a 3 años y 3 meses.

De cualquier manera, cabe señalar que en el caso que nos ocupa el hecho provocador de la apertura de las diligencias es sencillísimo, un tráfico de drogas en una modalidad en la que la instrucción queda reducida prácticamente a la manifestación del imputado y al análisis de la droga. Pues bien, existen dos periodos de cierta importancia que nos permiten apreciar la meritada circunstancia atenuante como son, primero, el recorrido que se hace para el análisis y destrucción de la droga, pues teniendo el primer informe el día, 10-7-09, no se consigue el segundo hasta casi un año después, el día 19-9-10, no presentándose el escrito de calificación hasta enero de 2.011; y segundo, a partir de aquí se producen nuevos retrasos en la fase intermedia, que, concluye con la presentación del escrito de defensa el día 14-5-12, es decir, más de un año y tres meses más tarde que el escrito de acusación, sin que se aprecie ninguna maniobra dilatoria por parte del imputado. Es por ello que entendemos que se ha producido un intolerable retraso que para una causa sencilla provoca que hechos de mayo de 2.009 sean enjuiciados en noviembre de 2.102, lo que debe dar lugar a la atenuante analógica de dilaciones indebidas que el Juzgador entendió concurrente.

Así pues la pena, si ya debía encontrarse en el tramo más inferior, por la concurrencia de la atenuante será la mínima, 3 años y 1 día de prisión. No procede imponer multa alguna dado que el Juzgador no señala el valor del precio de la droga en la narración fáctica y el MINISTERIO FISCAL no impugna dicha omisión.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en fecha 22-11-12 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 99/12 debemos REVOCARla resolución recurrida en el sentido de que el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a al salud objeto de condena ha de entenderse cometido en el subtipo de agravado de NOTORIA IMPORTANCIA,con la imposición de la pena de 3 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución, a excepción de la pena de multa que no se impone, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.