Sentencia Penal Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 56/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRÉS

ROLLO PA 56/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4530/10

SENTENCIA Nº 207/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

Dª. INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ

En Madrid, a 8 de Octubre de 2013.

VISTA,en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 56/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Ruperto , nacido en Madrid el día NUM000 de 1970, hijo de Pedro Francisco y de Evangelina , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado los días 23 a 25 de Julio de 2010 con motivo de la detención, y contra Dionisio nacido en Madrid el día NUM002 de 1963, hijo de Javier y de Valle , con DNI NUM003 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Enrique Ramón Peñalver y dichos acusados, Ruperto , representado por la procuradora Dña. Silvia de la Fuente Bravo y defendido por la letrada Dña. Mª Reyes Sanjurjo Alonso y Dionisio , representado por la procuradora Dña. Paz Santamaría Zapata y defendido por la letrada Dña. Carmen Lucio Aguirre.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el Art. 368, inciso primero y segundo del Código Penal y reputando responsable del mismo, en concepto de autores, a Ruperto y a Dionisio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición para cada uno de los acusados de la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, conforme al art. 53 del C. Penal , comiso de la droga intervenida y pago de costas.

SEGUNDO.-Las defensas de ambos acusados, en sus conclusiones definitivas mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución, y, alternativamente, la defensa de Ruperto intereso la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º, o bien la atenuante del art. 21.2ª, en relación con el art. 68, todos del C. Penal .

Sobre las 18'15 horas del día 23 de Julio de 2010, el vehículo NISSAN Micra, matrícula X-....-XR estaba parado en la C/ Amposta nº 4 de Madrid. En su interior se encontraban los acusados, Dionisio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que ocupaba el asiento del conductor y Ruperto , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados que ocupaba el asiento del copiloto. En ese momento, David se acercó a la ventanilla delantera derecha del vehículo y, a través de la misma, el acusado Ruperto , le entregó una bolsita de plástico a cambio de una cantidad no determinada de dinero. Los agentes de la Policía Nacional NUM004 y NUM005 , que presenciaron el intercambio le ocuparon a David la bolsita recibida que contenía 94 miligramos de cocaína con una riqueza del 53,5 % y a Ruperto un sobre con 11,40 Euros.

El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito asciende a 10,90 euros.

El acusado Ruperto padece una adicción a la cocaína y heroína que determinó su voluntad para efectuar la venta de la sustancia intervenida.

El acusado, Dionisio , es consumidor de cocaína y heroína y padece un trastorno de adaptación depresivo, no resulta sin embargo probado que tuviera participación alguna en los hechos descritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368, inciso primero del C. Penal que sanciona el cultivo, elaboración ó tráfico, posesión y cualquier otro acto adecuado y tendente a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

El texto penal intenta captar todo el proceso, desde el cultivo a la efectiva puesta a disposición del consumidor final, por eso la redacción legal, abierta a cualquier modalidad de intervención, implica que todo acto relacionado con el favorecimiento del consumo de estas sustancias debe considerarse como autoría.

En este caso, es evidente que nos encontramos ante el último eslabón del tráfico ilegal de drogas.

La sustancia intervenida según se desprende del informe del Instituto Nacional de Toxicología es 94 miligramos de cocaína con una pureza del 53,5 %, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud ( S.T.S 1856/2002 de 6-11 , 502/2004, de 15-04 y 141/1999, de 3 de Febrero ) y su tráfico se halla tipificado en el art. 368, inciso primero del C. Penal .

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada ha quedado debidamente acreditada pues el informe de toxicología ha sido aceptado por las defensas de los acusados y tiene plena fuerza probatoria como reconocen las S.T.S. 10-06-2002 y 5-02- 2003, y el art. 788.2 de la LECrim .

La conducta descrita en el relato fáctico, que constituye la venta ilícita de una papelina de cocaína y la autoría del acusado, Ruperto , ha quedado acreditada por las declaraciones claras, rotundas y sin contradicción alguna del agente de policía nº NUM004 que sorprendió a dicho acusado en el mismo momento del intercambio.

En efecto, el mencionado agente manifestó en el acto del juicio que estaban patrullando, vieron a un vehículo con ocupantes, pasan por detrás despacito y ven un intercambio de dinero por lo que podría ser droga, entre una de las personas del coche y una persona que estaba fuera. La persona que estaba fuera del coche la vieron y le ocuparon la bolsita, estaba hablando con la persona que estaba de copiloto. Vio que a través de la ventanilla se entregaba la bolsa. Solamente estaban en el interior del vehículo el piloto y el copiloto.

El intercambio lo hizo el copiloto ( Ruperto ), el piloto ( Dionisio ) no hizo nada, el dinero se lo decomisan al copiloto, éste último, a través de la ventanilla, sacó la mano y le da la bolsita a la persona que estaba fuera, el cual le entrega el dinero.

La persona que estaba fuera del coche tenía todavía la mano cerrada, les enseñó la droga. Desde que se percataron hasta que intervinieron paso nada de tiempo porque estaban pasando por detrás.

Dicho testimonio corrobora el contenido del atestado, en el que identifican a la persona que entrega el dinero, David , al copiloto, Ruperto , persona que entregó la bolsita de cocaína y a quien se le interviene el dinero, y al conductor del vehículo, Dionisio , que no portaba ninguna sustancia ni dinero, por lo que se limitan a identificarlo sin acordar su detención que se produjo solamente respecto del acusado, Ruperto .

Por su parte el acusado, Ruperto , declaró en el acto del juicio oral que iba de copiloto en el vehículo, el conductor era el otro acusado, había otras dos personas en la parte de atrás y estaban esperando que viniese otro para ir a Valdemingomez. Se acerco David a la ventanilla les dijo que si tenían algo, el otro acusado se sacó del calcetín izquierdo una bolsa y se la entregó a David , no les dio dinero por la bolsa.

El no tocó la bolsa, ni ha proporcionado nunca cocaína o heroína a David . El iba a comprar, no pasó la sustancia a David . Era consumidor en las fechas que le detuvieron y consumía cocaína y heroína.

Por el contrario, Dionisio , relató en el acto del juicio oral que él no le dio nada a David , estaba recogiendo gente para llevarla al poblado, sabía que David era drogadicto, vio que Ruperto le daba algo a David . No tenía ninguna droga ni dinero, David asomó la cabeza dentro del coche por la ventana del copiloto. La policía estaba detrás del coche y al ver ese 'manejo' detuvieron a Ruperto , sin embargo, a él no le detuvo la policía.

David declaró en el acto del juicio oral que se acercó al coche y cuando se quiso dar cuenta vio al coche patrulla, ya tenía la papelina en la mano, no sabe quien se la dio, había cuatro personas dentro del coche, reconoció a los dos acusados que estaban en la parte delantera, conversó con los dos, no recuerda quien le pasó la bolsita ni de donde la pasaron, no dio dinero.

La Sala contrastando las declaraciones de ambos acusados y de David , no ha otorgado credibilidad alguna al testimonio de este último por sus vaguedades e imprecisiones, poniendo de manifiesto su intención de no incriminar a ninguno de los acusados, diluyendo la responsabilidad al manifestar que en el interior del vehículo había cuatro personas. Del mismo modo, la Sala no ha otorgado credibilidad alguna a la versión del acusado, Ruperto , que se ha limitado a negar su participación en los hechos, atribuyéndole veladamente y con ambigüedad a Dionisio la entrega de la papelina a David .

Por el contrario, la versión de Dionisio es plenamente creíble que se corresponde con la aportada por el agente de la policía, pues ni siquiera proceden a su detención al observar que no había tenido intervención alguna en la venta de la papelina.

En base a los hechos expuestos la Sala considera que no existió acuerdo previo entre Ruperto y Dionisio para la venta de la cocaína, pues dada la rapidez en que se produjo la entrega, según relato la policía, no se puede inferir en contra de Dionisio , que tuviera el dominio del hecho que fue instantáneo y sin planificación alguna, por ello procede absolver libremente al acusado Dionisio del delito que viene acusado.

SEGUNDO.- La Sala considera que procede aplicar el subtipo atenuado descrito en el artículo 368, segundo del Código Penal .

El Tribunal Supremo en un Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005 acordó la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del art. 368, del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Esta propuesta ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que queda redactado como sigue: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriese alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal '.

La STS 32/2011 de 25 de enero , analiza los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado subtipo atenuado trayendo a colación los demás subtipos atenuados ya existentes en el Código Penal.

Así, considera que la gravedad del hecho a que se refiere el citado precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad', habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a la infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estime adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues el Tribunal Supremo ( STS 14-07-2004 ) tiene declarado que en el delito de tráfico de drogas se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevadas a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los Jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el supuesto enjuiciado nos encontramos ante un acusado que es drogodependiente, tiene 40 años de edad, cuyos ingresos se ignoran, que ha entregado una pequeña cantidad de cocaína por lo que se tendrá que financiar su consumo de cocaína con la venta de esta sustancia. Por ello se halla justificado aplicar al acusado el mencionado tipo atenuado.

TERCERO.-De dicho delito aparece como autor penalmente responsable, Ruperto , por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución, conforme el artículo 28.1 del Código Penal , participación acreditada por la prueba practicada en los términos que ha sido analizada anteriormente.

CUARTO.- El acusado ha manifestado en sus declaraciones que es toxicómano desde hace varios años.

El informe del SAJIAD recoge la adicción a la cocaína y heroína por el acusado, cuyo consumo afecta a la relación de pareja (provocando la ruptura), a su actividad laboral (perdida de trabajo), a su situación social (indigencia) y la tipología del delito que se le imputa está relacionada con el consumo de drogas y el estilo de vida asociado.

Es doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( STS 23-04-2001 , 29-11-1999 , 21-02-2002 y 28-10-2010 ) y no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilistica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generalizado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

La SSTS. 22-05-98 y 5-06-2003 , insistente en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectual o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4-12-00 y 29-05-03 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23-02-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del CP y su correlativa atenuante 21.2 CP en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28-05-2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante de delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, la STS 817/2006 de 26 de julio , establecía que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuanta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS 30-05-91 y en igual sentido 147/98 de 26 de marzo, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Con los datos anteriores, la Sala considera que procede aplicar la atenuante de drogadicción del art. 21.2º y no otra de mayor intensidad pues no se ha acreditado que el acusado padezca una profunda perturbación de sus facultades ni oligofrenias, psicopatías ni trastornos de la personalidad.

QUINTO.-En aplicación del art. 368 segundo, en relación con el artículo 66.1ª del Código Penal , se estima que procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 7 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, por aplicación del art. 53.2 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art. 56 del Código Penal .

Conforme el artículo 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todos los delitos o faltas, según dispone el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la LECrim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Ruperto como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 7 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas.

Debemos Absolver y absolvemos libremente a Dionisio del delito contra la Salud Pública que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Firme esta resolución déjese sin efecto, en su caso, las medidas cautelares acordadas respecto a Dionisio .

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos que se les dará el destino legal establecido.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil, consultada por el instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid a___________________ Repito fe.