Sentencia Penal Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 74/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 74/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 282/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ

SENTENCIA Nº 207/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

Dª SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 74/13, dimanante del procedimiento abreviado nº 281/10 del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà, por HURTO Y RECEPTACIÓN, contra Jose Manuel , natural de Palafrugell, nacido el NUM000 -1978, hijo de Anibal y de Ruth , con D.N.I. nº NUM001 , en libertad por esta causa, Evelio , nacido en Palafrugell el NUM002 -1985, hijo de Anibal y de Ruth , con D.N.I. nº NUM003 , en libertad por esta causa por la que estuvo detenido el día 6 de julio de 2010, Pablo nacido en Palafrugell el NUM004 -1981, hijo de Luis Francisco y de Evangelina , con D.N.I. nº NUM005 , en libertad por esta causa, Bruno , nacido en Palafrugell el NUM006 -1992, hijo de Luis Francisco y de Evangelina , con D.N.I. nº NUM007 , en libertad por esta causa, todos ellos representado por la Procuradora Sra. Rosa Mª Triola y defendidos por el Letrado Sr. Carlos Monguilod y contra Hipolito , nacido en Palafrugell el NUM008 -1986, hijo de Raimundo y Victoria con D.N.I. nº NUM009 , en libertad por estas causa, representado por la Procuradora Sra. Díaz y defendido por el Letrado Sr. Ernest Plaja , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio, tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal o alternativamente de un delito de apropiación indebida del que consideró autores a Jose Manuel y a Bruno , con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público del artículo 22.7 del Código Penal e interesando que se le impusieran las penas, a cada uno de ellos, de quince meses de prisión y alternativamente de dos años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período.

También calificó los hechos como constitutivos de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal del que consideró autores a Evelio , Bruno y Hipolito , sin la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Del mismo modo interesó que se condenara a todos los acusados al pago de las costas y a que, en concepto de responsabilidad civil, se les condenase a indemnizar conjunta y solidariamente al establecimiento comercial de VODAFONE, sito en el Passatge San Sebastià 66 A de LLafranc la cantidad de 2.123 euros.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados Jose Manuel , Evelio , Pablo y Bruno , en el mismo trámite, con carácter principal solicitó la libre absolución de todos ellos por no haber participado en ningún hecho delictivo. Alternativamente para Jose Manuel y Pablo consideró los hechos constitutivos de un falta del artículo 623.1 del Código Penal que consideró prescrita.

TERCERO.- La defensa de Hipolito con carácter principal interesó su libre absolución por no ser autor de los hechos y alternativamente interesó también se absolución por ser autor de una falta que estaría prescrita y de apreciarse que es autor del delito de receptación, interesó la apreciación d ela atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

PRIMERO.- Sobre las 4 horas del día 9 de marzo de 2010, Jose Manuel y Pablo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el ejercicio de sus funciones como agentes de la Policía Local núm. NUM010 y NUM011 , respectivamente, y comisionados por sus superiores, acudieron al establecimiento comercial VODAFONE, sito en el Passatge San Sebastià nº 66, puerta A de la localidad de Palafrugell, al haberse recibido el aviso de que la puerta de dicho establecimiento estaba abierta. Como la puerta presentaba signos de haber sido violentada y no funcionaba el sistema de alarma debido a la ausencia de lude luz en toda la población como consecuencia de la gran nevada que había caído, los agentes recibieron la orden de trasladar a las dependencias policiales el material y efectos que se encontraban en la tienda.

Antes de proceder al traslado de los teléfonos a las dependencias policiales, y sin que conste que fuera después de recibir la orden de que procedieran a su recogida, los acusados, actuando de común acuerdo y con la intención de beneficiarse, aprovechando que se encontraban en el establecimiento en su condición de policías y que, por ese motivo, nadie podría impedírselo, cogieron, haciéndolos suyos, los siguientes teléfonos móviles:

-Teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 , valorado en 269 euros.

-Teléfono móvil marca NOKIA, modelo 85, con IMEI NUM013 , valorado en 269 euros.

-Teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM014 , valorado en 199 euros.

-Teléfono móvil, marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM015 , valorado en 199 euros.

-Teléfono móvil marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 , valorado en 399 euros.

-Teléfono móvil marca SONY ERICSSON, modelo SATIO, con IMEI NUM017 , valorado en 399 euros.

-Teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 , valorado en 389 euros.

SEGUNDO.- El mismo día 9 de marzo de 2010, Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió conociendo su procedencia, el teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 , el teléfono móvil marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 , el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 y el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM014 .

Los tres primeros los activó Evelio con una tarjeta SIM de la que era titular y el último de ellos no consta que llegara a usarlo, procediendo a su devolución en dependencias policiales.

TERCERO.- Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, conociendo su procedencia, recibió de Jose Manuel , el teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 , el teléfono móvil marca NOKIA, modelo 85, con IMEI NUM013 y el teléfono móvil, marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM015

Los dos primeros teléfonos se los dio Hipolito a su hermano Bienvenido y el tercero no consta que lo llegara a usar, entregándolo en dependencias policiales.

Hipolito antes de la celebración del juicio ha consignado 399 euros para el pago de la responsabilidad civil a que pudiera ser condenado.

CUARTO.- Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, a solicitud de su hermano Pablo , adquirió una tarjeta prepago a su nombre, a través de la cual se activó el día 11 de abril de 2010 el teléfono móvil marca SONY ERICSSON, modelo SATIO, con IMEI NUM017 y el día 20 de abril de 2010 el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 sin que se haya acreditado que conociera el origen de esos teléfonos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado primero de los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal al haber quedado acreditado, tal como se expondrá, que Jose Manuel y Pablo , con la intención de beneficiarse, se apoderaron de los siete móviles descritos en dicho apartado, cuyo valor excede de los 400 euros.

Ambos acusados han negado haberse apoderado de dichos teléfonos móviles, pero han admitido que la madrugada del día 9 de marzo de 2010 fueron comisionados para ir a la tienda VODAFONE de la localidad de Palafrugell, cuya puerta de acceso había sido violentada, y que se les ordenó trasladar el material allí existente a las dependencias policiales.

Una vez devuelto el material a la tienda, por sus responsables se confeccionó informáticamente un inventario para comprobar los efectos sustraídos de la misma, comparando los efectos devueltos con el stock de existencia, resultando que, además de dinero y tres ordenadores, faltaban 15 teléfonos móviles (folio 12). La trabajadora de la tienda, Camino , ratificó la realidad de la aportación de ese inventario y de su confección informática.

De los 15 terminales que faltaban ha quedado probado que siete de ellos fueron cogidos por los acusados Jose Manuel y Pablo , puesto que, aunque no existe prueba directa de dicha sustracción, sí que se han acreditado una serie de hechos de los que se infiere de forma inequívoca su autoría como única conclusión razonable que justifica la coexistencia de todos los indicios, constituyendo prueba indirecta o indiciaria en que sustentarla.

Así, los siete teléfonos eran propiedad de la tienda VODAFONE de Palafrugell, se encontraban en la misma antes de la madrugada del día 7 de marzo de 2010 y no formaban parte de los que fueron devueltos por la policía, según resulta de la declaración de la Sra. Camino y de la documentación aportada por la misma; ambos acusados acudieron a la tienda la madrugada del día 9 de marzo de 2010, estando en contacto con dichos teléfonos y teniendo, en consecuencia, la oportunidad de cogerlos; y esos terminales fueron activados por personas relacionadas con los mismos, tal como ha demostrado la información ofrecida por la compañía VODAFONE, en contestación a la solicitud judicialmente efectuada en relación a si los terminales fueron activados con alguna tarjeta SIM a partir del día 9 de marzo de 2010 y, de ser así, la titularidad de las tarjetas.

Así, el examen de la información proporcionada por VODAFONE permite comprobar que:

1.- el teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 fue activado a las 15.30 horas del día 9 de marzo de 2010 con una tarjeta titularidad de Evelio , hermano de Jose Manuel , siendo usado por aquél hasta que el día 4 de julio de 2010 se activa con una tarjeta de la que es titular la empresa CONSTRUCCIONES TEIXIDOR PAGÉS, propiedad de los padres de Remedios que era la novia de Bienvenido , quien es hermano de Hipolito , entregando Remedios a la policía ese terminal.

2.- el teléfono móvil marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 fue activado el día 15 de marzo de 2010 con una tarjeta SIM titularidad de Evelio , quien lo usó hasta que el día 7 de mayo de 2010 fue activado con una tarjeta SIM de la que era titular COMPONENTES INFORMÁTICOS AMPL S.L.).

3.- el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 fue activado el día 10 de abril de 2010 con una tarjeta titularidad de Evelio , quien lo usó hasta que el día 20 de abril de 2010 fue activado con una tarjeta prepago de la que era titular Bruno y el día 7 de mayo de 2010 fue activado con una tarjeta SIM de la que era titular COMPONENTES INFORMÁTICOS AMPL S.L.).

4.- el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM014 fue entregado a la policía por Evelio , tal como ha reconocido el propio acusado, sin que conste que lo llegara a activar.

5.- el teléfono móvil marca SONY ERICSSON, modelo SATIO, con IMEI NUM017 fue activado en una sola ocasión el día 14 de abril de 2010 con una tarjeta SIM prepago titularidad de Bruno , efectuando una única llamada a un número de teléfono del que era titular su hermano Pablo , según admitió en el juicio, y el día 7 de mayo de 2010 fue activado con una tarjeta SIM de la que era titular COMPONENTES INFORMÁTICOS AMPL S.L.).

6.- el teléfono móvil marca NOKIA, modelo 85, con IMEI NUM013 fue activado el día 14 de marzo de 2010 por Bienvenido , hermano de Hipolito ; el día 20 de marzo de 2010 fue activado con una tarjeta de la que es titular la empresa CONSTRUCCIONES TEIXIDOR PAGÉS, propiedad de los padres de su novia Remedios para finalmente proceder Bienvenido a la venta del terminal a través de INTERNET, según manifestó Bienvenido , quien hizo entrega a la policía de la caja del terminal.

7.- el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM014 fue entregado por Hipolito en dependencias policiales el día 7 de julio de 2010, según admitió éste.

De los datos expuestos se evidencia que esos terminales estuvieron en contacto con personas relacionadas con ambos acusados, pues Evelio es hermano de Jose Manuel , Bruno es hermano de Pablo y Hipolito era conocido de Jose Manuel Y Pablo por haber ejercido como policía local de Palafrugell, según admitieron ambos acusados, habiendo estado el teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 en posesión tanto de Evelio como de Bienvenido , hermano de Hipolito quien dijo haberlo recibido de su hermano.

Las explicaciones ofrecidas por Evelio y Bruno para justificar que los teléfonos constaran activados por tarjetas SIM de su titularidad no resultan verosímiles.

Así, Evelio dijo haber comprado en la calle -en las proximidades de la tienda VODAFONE- la tarde del día 9 de marzo de 2010 dos teléfonos, el que entregó a la policía - teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM014 - y el teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 , pero no explica cómo llegaron a su poder el teléfono móvil marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 y el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 , teléfono éste último que también fue activado con una tarjeta de la que era titular Bruno hermano de Pablo , por lo que puede razonablemente concluirse que la explicación ofrecida sobre la compra de los teléfonos no responde a la realidad. En la relación de parentesco con Jose Manuel puede también razonablemente sustentarse que Bienvenido recibió los teléfonos de su hermano, sin necesidad para ello de valorar las manifestaciones que en tal sentido dijo el agente de Mossos d'Esquadra NUM019 , pues tal como resultó de la declaración del agente, tal manifestación fue realizada a preguntas del agente antes de su detención una vez conocidos los indicios de su participación en los hechos y sin previa información de sus derechos a no declarar, a no confesarse culpable y a ser asistido por Letrado, vulnerándose su derecho a la defensa y asistencia letrada, por lo que esa manifestación es nula como medio de prueba al amparo del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Bruno dijo ente el Juez de Instrucción y en el acto del juicio oral, rectificando su inicial en sede policial, que paseando por la calle y entre la nieve encontró el teléfono móvil marca SONY ERICSSON, modelo SATIO, con IMEI NUM017 y el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 , pero éste último, antes de que se activara con una tarjeta de la que era titular Bruno , había sido previamente activado con una tarjeta titularidad de Evelio , desde ambas terminales se hizo una única llamada con el número de teléfono del que era titular Bruno precisamente al número de teléfono de su hermano Pablo y después ambos termínales fueron activados con una tarjeta SIM de la que era titular COMPONENTES INFORMÁTICOS AMPL S.L., con la que también el mismo día 7 de mato de 2010 se activó también el teléfono móvil marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 .

Hipolito ante la policía y el Juez de Instrucción dijo que Jose Manuel le entregó varios teléfonos y que le explicó que él y otros policías, entre los que estaba Pablo , los habían cogido de la tienda VODAFONE. En el acto del juicio Hipolito solo contestó a las preguntas de su Letrado, por lo que a instancia del Ministerio Fiscal se procedió, en base al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a dar lectura a la declaración prestada en fase instructora, por lo que constituye prueba valorable por el Tribunal. La Sala considera creíble que efectivamente los tres teléfonos móviles sustraídos de la tienda VODAFONE le hubieran sido entregados por Jose Manuel , porque éste los tuvo a su disposición cuando la madrugada del día 9 de marzo de 2010 acudió a la tienda y porque uno de esos teléfonos, el marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 , que estuvo en poder de Remedios , la novia de su hermano Bienvenido , había sido previamente activado el día 9 de marzo de 2010 con una tarjeta SIM de la que era titular Evelio , el hermano de Jose Manuel .

Es cierto que esa declaración no pudo ser contradicha por la defensa de Jose Manuel , pero también lo es que cuando la prestó en fase instructora todavía éste no había declarado como imputado y no tenía Letrado y que la realidad de las manifestaciones de Hipolito sobre la participación de Jose Manuel viene corroborada por el hecho de que éste tuvo a su disposición los teléfonos que fueron poseídos por Hipolito cuando la madrugada del día 9 de marzo de 2010 acudió a la tienda y por el hecho de que uno de esos teléfonos, el marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 , que estuvo en poder de Remedios , la novia de su hermano Bienvenido , había sido previamente activado el día 9 de marzo de 2010 con una tarjeta SIM de la que era titular Evelio , el hermano de Jose Manuel .

Debe tenerse en cuenta al efecto, que el Tribunal Constitucional tiene declarado que 'el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( SSTC. 187/2003 de 27.10 , 1/2006 de 16.1 ), lo que sucedió en el caso enjuiciado.

No obstante lo anterior, como indica la STS de 28-11-2007 , 'no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba o como prueba determinante, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria.'

Por lo expuesto, puede concluirse que la participación de Jose Manuel y Pablo viene también corroborada por la declaración del coimputado Hipolito , declaración que, además, no es exculpatoria para él respecto al conocimiento de la ilícita procedencia de los teléfonos y cuya realidad viene corroborada por los datos antes expuestos.

Que ambos acusados, Jose Manuel y Pablo actuaron de mutuo acuerdo para la aprehensión de todos los teléfonos móviles lo acredita, no solo el hecho de que estaban juntos cuando sustrajeron los teléfonos y, por tanto, no se impidieron mutuamente llevar a cabo la sustracción, sino también porque uno de los teléfonos, el móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 , fue activado con tarjetas de la que eran titulares sus respectivos hermanos.

En relación al valor de los efectos sustraídos debe de rechazarse la calificación alternativa planteada por las defensas de considerar los hechos constitutivos de una falta de hurto por no quedar acreditado que el valor de los terminales superase los 400 euros.

Es cierto que la tasación pericial la hizo la perito sin ver los teléfonos, pero también lo es que les otorgó el valor de precio de venta al público considerando, en consecuencia, correcto el precio facilitado por la entidad propietaria de los teléfonos en el listado obrante al folio 12, porque se trataban de teléfonos nuevos que estaban en la tienda introducidos en sus cajas para ser vendidos, cuyo funcionamiento respecto a los cinco sustraídos que fueron activados puede afirmarse que era correcto y sin que haya motivo alguno para dudar de que los dos que no fueron activados no funcionaran.

Consideramos adecuada la calificación jurídica de los hechos como hurto, al haber sustraído los agentes efectos de ajena pertenencia con la intención de obtener un beneficio, porque no habiendo quedado probado si los teléfonos los hicieron suyos los acusados antes o después de recibir la orden de recogerlos y trasladarlos a las dependencias policiales, debe, a favor de los acusados, considerar la aprehensión fue con anterioridad y, por tanto, constitutiva de hurto.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado segundo de los hechos probados son constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal al haber quedado probado, tal como se expondrá, que Evelio recibió los cuatro teléfonos móviles consignados en los hechos probados de su hermano Jose Manuel sabiendo que habían sido sustraídos por éste y Pablo de la tienda VODAFONE de Palafrugell.

El delito de receptación exige el conocimiento de que los efectos de los que se aprovecha el receptador provienen de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, conocimiento que, como indican, entre otras, las STS de 8/6/2001 , 2/2/2009 y 4/11/2009 , 'no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma, que, como hecho psicológico es difícil que pueda ser acreditada por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios.

Evelio tuvo en su poder el teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 , el teléfono móvil marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 , el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 y el teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM014 , tal como se expuso en el fundamento jurídico primero, puesto que los tres primeros se activaron con una tarjeta SIM de la que era titular y el último lo entregó a la policía.

Tratándose de teléfonos que habían sido sustraídos de la tienda VODAFONE el día en que su hermano Jose Manuel entró de madrugada en dicha tienda para comprobar si había sido objeto de un robo y recibió la orden de trasladar los teléfonos a las dependencias policiales, habiendo ofrecido una explicación que no consideramos creíble, tal como se ha expuesto, sobre la adquisición de dos de los teléfonos, no habiendo justificado la tenencia de los otros dos y habiendo sido uno de ellos -el marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 - activado también con una tarjeta de la que era titular Bruno , hermano del compañero de patrulla de Jose Manuel , a quien Evelio dijo no conocer en la fecha de los hechos, no puede sino concluirse que éste recibió los teléfonos de su hermano, pues es la única explicación razonable que justifica su tenencia teniendo en cuenta las circunstancias expuestas.

Sentado lo anterior, que Evelio conocía el origen ilícito de esos teléfonos, lo sustentamos: 1.- en que no se ha justificado que Jose Manuel pudiera haber accedido de un modo lícito a la posesión de esos móviles, pues se trataba de cuatro teléfonos nuevos, valorados en 1265 euros, de los que ni se nos ha dicho ni la Sala advierte a adivinar cómo podría haber adquirido de otro modo su posesión, pues no resulta acorde con las reglas que la experiencia enseña que constituye el modo normal de las personas que una persona con un poder adquisitivo medio -pues nos consta que fuera superior- compre cuatro teléfonos nuevos de alto valor y se los regale a su hermano, ni tampoco podemos advertir otra forma distinta para justificar la tenencia por Jose Manuel de los teléfonos; 2.- en que el Teléfono móvil marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 , fue activado por Evelio y después se activa con una tarjeta de la que era titular Bruno , hermano del compañero de patrulla de su hermano Jose Manuel , de lo que se deriva que existía una relación entre la tenencia de los teléfonos y el ejercicio de la profesión de policía por su hermano -pues su compañero de trabajo aparecía también implicado en el tema de los teléfonos- que no podía ser desconocida por Evelio ; 3.- tres de los cuatro teléfonos poseídos por Evelio -incluido el que fue activado con una tarjeta titularidad de Bruno - y el marca SONY ERICSSON, modelo SATIO, con IMEI NUM017 activado también con una tarjeta titularidad de Bruno , fueron activados el mismo día 7 de mayo de 2010 con una tarjeta de la que era titular la empresa COMPONENTES INFORMÁTICOS AMPL S.L.), lo que incide en la interrelación entre los teléfonos poseídos por su hermano y el ejercicio de su profesión; 4.- por último, Evelio ha ofrecido una explicación inverosímil sobre la tenencia de dos de los teléfonos y no ha ofrecido ninguna sobre la tenencia de los otros dos, no habiendo dado, en consecuencia, una explicación que justificara que los teléfonos los adquirió de forma lícita.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el apartado tercero de los hechos probados son constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal al haber quedado probado, tal como se expondrá, que Hipolito , recibió los tres teléfonos móviles consignados en los hechos probados de Jose Manuel sabiendo que habían sido sustraídos por éste y Pablo de la tienda VODAFONE de Palafrugell.

Que Hipolito estuvo en posesión de esos teléfonos ha quedado probado porque su hermano Bienvenido manifestó desde su primera declaración, conociendo que no estaba obligado a declarar en contra de su hermano, que el teléfono móvil marca NOKIA modelo 85, con IMEI NUM012 y el teléfono móvil marca NOKIA, modelo 85, con IMEI NUM013 se los dio Hipolito , y porque el teléfono móvil, marca BLACK BERRY, modelo CURVE 8520 GEMINI, con IMEI NUM015 fue entregado por Hipolito en dependencias policiales.

Respecto al conocimiento del origen ilícito de los teléfonos, tal como se ha expuesto en el fundamento jurídico primero, Hipolito tanto en su declaración policial como ante el Juez de Instrucción dijo que Jose Manuel le entregó varios teléfonos y que le explicó que él y otros policías, entre los que estaba Pablo , los habían cogido de la tienda VODAFONE. En el acto del juicio Hipolito solo contestó a las preguntas de su Letrado, por lo que a instancia del Ministerio Fiscal se procedió, en base al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a dar lectura a la declaración prestada en fase instructora, por lo que constituye prueba valorable por el Tribunal. La Sala considera creíble su declaración en ese extremo porque el reconocimiento de que sabía la ilícita procedencia de los teléfonos solo puede razonablemente atribuirse a que explicó la verdad de lo que sucedió y porque no ha facilitado ninguna explicación para justificar la creencia de que Jose Manuel los hubiera adquirido de forma lícita y se los entregara a él que pudiera operar como una alternativa razonable a la de que los sustrajo de la tienda VODAFONE.

CUARTO.- No consideramos acreditado que Bruno hubiera cometido el delito de receptación que se le atribuye.

Bruno era titular de la tarjeta SIM con la que se activaron los teléfonos marca SONY ERICSSON, modelo SATIO, con IMEI NUM017 y marca BLACK BERRY, modelo BOLD ONYX, con IMEI NUM018 . Desde ambas terminales se hizo una única llamada al número de teléfono de su hermano Pablo y después ambos termínales fueron activados el día 7 de mayo de 2010 con una tarjeta SIM de la que era titular COMPONENTES INFORMÁTICOS AMPL S.L.. Ese mismo día también fue activado con la misma tarjeta el teléfono marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 que había sido previamente activado el día 15 de marzo de 2010 con una tarjeta SIM titularidad de Evelio .

La verificación de una única llamada desde esos teléfonos a un número titularidad de su hermano Pablo con una duración de una décima de segundo permite razonablemente concluir que fue una llamada dirigida exclusivamente a comprobar si el teléfono funcionaba.

Bruno , que en marzo de 2010 acababa de cumplir 18 años, en su primera declaración policial manifestó que su hermano le pidió que adquiriera una tarjeta prepago para él y que él lo hizo sin que su hermano le dijera para que la quería ni él se lo preguntara y que la dejó en la habitación que en casa de sus padres conserva su hermano sin que supiera nada de los teléfonos sustraídos. Es cierto que esa declaración no la ratificó judicialmente y que por eso la Sala no la ha usado para sustentar la participación de Pablo en los hechos, alegando tanto ante el Juez de Instrucción como en el juicio que los teléfonos activados con la tarjeta de la que era titular los encontró entre la nieve en las proximidades de la tienda VODAFONE el día 9 de marzo, que hizo una llamada desde cada uno de ellos y que luego los tiró a dos contenedores. Dicha versión ya hemos dicho que la consideramos inverosímil, sobre todo porque los dos teléfonos fueron activados el día 7 de mayo de 2010 con una tarjeta SIM de la que era titular COMPONENTES INFORMÁTICOS AMPL S.L.. al igual que sucedió con el teléfono marca NOKIA, modelo N 97 MINI, con IMEI NUM016 que había sido previamente activado con una tarjeta SIM titularidad de Evelio .

El cambio del sentido de su declaración es evidente que obedeció a la intención de no perjudicar a su hermano Pablo , pero consideramos que la versión que ofreció en un principio es más compatible con la sucesión de hechos, en concreto con el uso de la tarjeta prepago para la verificación de una única llamada de prueba a un número de teléfono titularidad de Pablo , considerando la Sala que dada la edad de Bruno y la confianza que podía tener en su hermano, en atención también a su condición de policía, es razonable que comprara la tarjeta por indicación de su hermano sin interesarse por el motivo de esa compra.

Ciertamente la declaración judicial de Bruno no le ayuda a evidenciar su falta de participación de los hechos, pero la limitación de su intervención a la adquisición de la tarjeta SIM desde que se hizo una única llamada de prueba desde dos de los móviles sustraídos, unido al contenido de su declaración policial -que en lo que le beneficia podemos tomar en consideración- permite sustentar una duda razonable sobre el conocimiento por Bruno de la procedencia ilícita de unos teléfonos y sobre el contacto que pudo tener con los mismos, por lo que procede su absolución.

QUINTO.- Del delito DE HURTO son criminalmente responsables en concepto de autores, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , los acusados Jose Manuel y Pablo , tal como ha quedado expuesto en el primer fundamento jurídico y del delito de receptación son autores, a tenor de los mismos precepto, Evelio y Hipolito , tal como ha quedado en los fundamento jurídico segundo y tercero, respectivamente.

SEXTO.- En la comisión del delito de hurto por Jose Manuel y Pablo concurre la agravante de prevalerse de su carácter público.

Como indica la STS 943/06 de 2 de octubre , prevalerse supone el aprovechamiento de la función que se realiza para cometer un hecho delictivo con mayor facilidad.

En el caso enjuiciado, ambos acusados acudieron a la tienda VODAFONE al ser comisionados por sus superiores en el ejercicio de sus funciones como policías para averiguar lo que había pasado en el establecimiento, y una vez en su interior es evidente que aprovecharon su entrada lícita en el local para apoderarse de siete teléfonos móviles sabiendo que nadie se lo impediría precisamente porque ellos eran los encargados de hacerlo. Su condición de policías locales les facilitó la comisión del delito de hurto y los acusados conscientes de ello se aprovecharon de tal circunstancia, por lo que debe ser apreciada la agravación.

En la comisión del delito de receptación por Evelio no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en Hipolito concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño al haber procedido antes del juicio a consignar para hacer frente a la responsabilidad civil a que pudiera ser condenado la cantidad de 399 euros que, tal como se expondrá, supera la cuantía de la indemnización a cuyo pago será condenado.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En orden a la responsabilidad civil aunque el Ministerio Fiscal admite que algunos teléfonos fueron devueltos -aunque dice que fueron cuatro cuando en realidad fueron tres, pues el marca NOKIA, modelo 85, con IMEI NUM013 solo fue entregada la caja por Bienvenido ya que vendió el móvil por INTERNET- no deduce del valor total de los siete móviles sustraídos el correspondiente a esos tres, lo que consideramos que lógicamente debe hacerse, de forma que el valor de los teléfonos móviles sustraídos y no recuperados es de 1456 euros.

La condena a la indemnización por la totalidad de los efectos sustraídos y no recuperados debe de imponerse a Jose Manuel y Pablo y la participación de los otros dos condenados como receptadores debe limitarse a la del valor de los objetos que receptaron.

Así, Jose Manuel , Pablo y Evelio , deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legal representante de la tienda VODAFONE de Palafrugell en 798 euros.

Jose Manuel y Pablo y Hipolito deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legal representante de la tienda VODAFONE de Palafrugell en 269 euros, pero como el último de ellos consignó antes del juicio una cantidad superior deberá aplicarse dicha cantidad al pago de la misma de forma que ya no deberán ser requeridos a su pago, in perjuicio de la acciones de repetición entre ellos.

Jose Manuel y Pablo deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legal representante de la tienda VODAFONE de Palafrugell en 389 euros.

OCTAVO.- En orden a las penas, teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia de agravación Jose Manuel y Pablo procede imponerles, a cada uno de ellos, la pena de un año de prisión, que es la mínima porque, valorada ya el aprovechamiento de su condición de policías para cometer el delito no se advierte una gravedad adicional que justifique un mayor reproche punitivo.

Procede también la imposición a ambos acusados de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de policía local de Palafrugell durante el tiempo de la condena en atención a la relación existente entre el delito cometido y la profesión de policías locales que ejercían en el momento de los hechos y que ha tenido su reflejo en la apreciación de la circunstancia agravante del artículo 22.7 del Código Penal .

A Hipolito y a Evelio procede imponer la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, también la mínima por no concurrir una gravedad adicional a la propia del delito que justifique una superior.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

1.- QUE CONDENAMOS A Jose Manuel y Pablo como autor de un delito de HURTO, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓNa las accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de policía local de Palafrugell durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago a cada uno de ellos de una quinta parte de las costas.

2.- QUE CONDENAMOS A Evelio Y A Hipolito como autores de un delito de RECEPTACIÓNsin la concurrencia en el primero de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con la concurrencia en el segundo de la circunstancia atenuante de reparación del daños a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago a cada uno de ellos de una quinta parte de las costas.

3.- QUE CONDENAMOS, en concepto de responsabilidad civil, a Jose Manuel y Pablo a que indemnicen conjunta y solidariamente al legal representante de la tienda VODAFONE de Palafrugell en 389 euros, a que conjunta y solidariamente con Evelio le indemnicen conjunta y solidariamente al legal representante de la tienda VODAFONE de Palafrugell en 798 euros y conjunta y solidariamente con Hipolito en 269 euros, cantidades a incrementar conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4.- QUE ABSOLVEMOS A Bruno del delito de RECEPTACIÓNdel que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio una quinta parte de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.