Sentencia Penal Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 676/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934552,914934730

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0012290

Rollo de Apelación número 676/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 423/2014

SENTENCIA Nº 207/2015

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a siete de mayo de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 423/2014 procedente del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid seguido contra Pedro Antonio por un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Verdasco Cediel y asistido de la Letrada doña Ana María Muñoz Arribas, y como apelado el Ministerio Fiscal; habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de febrero de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' ÚNICO.- Sobre las 02:00 horas del pasado día 23 de agosto de 2.014, después de que María Dolores dejara el autobús urbano que había cogido en las proximidades de su domicilio, sito en la Avenida Pablo Neruda de esta ciudad, fue asaltada por el acusado Pedro Antonio , quien intentó apoderarse del bolso que ella portaba al hombro, tirando de él, al tiempo que le decía que le deba el bolso o la mataba. La perjudicada inicialmente se resistió a soltarlo, pero al girarse en dirección al acusado y ver que portaba en la mano una navaja o cuchillo, cuyas características precisas no han podido determinarse, optó por soltar el bolso y dejar que se lo llevara. Cuando el acusado se fue, lo siguió un tiempo en la distancia, pudiendo recuperar alguno de los efectos que el mismo iba arrojando y que no eran de su interés. No recuperó la cartera don diversa documentación, una tarjeta de crédito bancaria, un móvil Samsung y un navegador 'Tom Tom', efectos que han sido valorados en 290:€.

El acusado padece una esquizofrenia paranoide de larga evolución, que afecta de manera relevante a sus facultades intelectivas y volitivas, muy especialmente en los momentos en que dicha enfermedad se descompensa por falta de adherencia al tratamiento, dando lugar a brotes que han llegado a requerir de internamiento psiquiátrico en régimen cerrado, descompensaciones que hay que relacionar con el hecho de que el acusado es además adicto al consumo de drogas. Se ignora si, en el momento de cometer los hechos enjuiciados, el acusado sufría o no una fase de descompensación de su enfermedad.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio como autor responsable de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242 1 y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21 1º en relación con el art. 20 1º del Código Penal :

1º) A la pena de prisión de 1 año, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Al pago de las costas procesales.

3º) A que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a María Dolores en 290.€ por los efectos sustraídos y no recuperados.

4º) Se impone al condenado la medida de seguridad consistente en sumisión a tratamiento médico ambulatorio, en centro sanitario público o privado adecuado a su enfermedad, durante un plazo de 4 años. Dicha medida podrá sustituirse durante la fase de ejecución, en caso de demostrada insuficiencia del tratamiento ambulatorio, por el internamiento en régimen cerrado, sin que la sumisión total a ambas medidas puedan prolongarse más allá de los citados 4 años.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Verdasco Cediel en nombre y representación de Pedro Antonio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de Pedro Antonio , invocando como motivos de impugnación los siguientes:

1.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y subsidiariamente vulneración del principio in dubio pro reocomo manifestación del anterior.

Fundamenta el apelante este primer motivo del recurso en que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia sino más bien meros indicios que no son relevantes a los efectos de hacer decaer este derecho fundamental; en todo caso, la aplicación del principio in dubio pro reotendría que haber llevado al Juez de instancia al dictado una sentencia absolutoria y no a una condena en la que se ha optado por la versión más perjudicial para el acusado. En concreto se alega que la única prueba de cargo practicada ha sido el reconocimiento fotográfico que realiza la víctima en comisaría y el posterior en rueda de reconocimiento en los juzgados. Y la identificación del autor de un hecho delictivo por ambos medios ha de ser valorada con extrema prudencia, máxime cuando como en este caso no hay otra prueba de cargo en contra del acusado ya que los fotogramas obtenidos de la entidad BANKIA de la persona que intentó sacar dinero con posterioridad al robo son imágenes que según la policía no eran de buena calidad no permitiendo la identificación de una persona con claridad, lo que se une al hecho de haber declarado la propia víctima que el asalto ocurrió de noche y apenas duró unos dos minutos, siendo muy somera la descripción que hizo del autor en dependencias policiales lo que sin duda ha de hacer prevalecer la duda en el reconocimiento efectuado.

2.- Con carácter subsidiario invoca el apelante infracción de ley por inaplicación del párrafo cuarto del artículo 242 del Código Penal toda vez que conforme al relato de hechos ofrecido por la víctima ha quedado acreditada una menor entidad en el robo, tanto en la forma en la que se produjo como en el valor de lo sustraído, procediendo por tanto una rebaja de la pena cuyo máximo sería de diez meses y dieciséis días de prisión y de tres años y seis meses respecto de la medida de seguridad.

Comenzando por el primero de los motivos expuestos, debemos referirnos a la STS de 2 de diciembre de 2010 que se hace eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 , al expresar que 'entre las técnicas ampliamente permitidas a la policía como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional con ese específico alcance meramente investigador que permite concretar en una determinada persona de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias', añadiendo que deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. d) Por supuesto, que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, que la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que la identificación es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente, entre otras, la STS de 8 de marzo de 2005 ), al igual que se compromete la llamada 'neutralidad del investigador' (así también la posterior STS de 4 de diciembre de 2008 ) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, dado que la exhibición de varias instantáneas elimina los riesgos derivados de la ausencia de contraste.

Y ninguna de estas tachas es de advertir en el reconocimiento fotográfico efectuado por la hoy denunciante, María Dolores , quien explicó en el acto del juicio que le exhibieron multitud de fotos y que finalmente señaló a una persona, siendo posteriormente cuando pudo ver los fotogramas del banco donde apreció que se trataba del mismo hombre que le había robado el bolso; identificación ésta última que en cualquier caso carece de trascendencia o relevancia a efectos de la condena impuesta ya que dichos fotogramas no permitían por su mala calidad obtener la identidad de persona alguna, como así lo declaró un funcionario policial en el plenario.

La prueba de cargo se fundamenta, pues, en el resultado de la rueda de reconocimiento como verdadera diligencia de identificación procesal al haber comparecido al acto del juicio oral la testigo y haber sido sometida a interrogatorio cruzado de las partes para satisfacer el principio de contradicción. Y es criterio sostenido por el Tribunal Supremo el de que la validez de la diligencia de reconocimiento en rueda no se encuentra viciada porque previamente se hayan exhibido fotografías, en tanto que tal práctica constituye normalmente un punto de partida para iniciar las investigaciones y supone una técnica elemental y habitual, casi siempre inevitable, puesto que de pretender la imposibilidad de realizar diligencias de investigación a partir de la exhibición de fotografías a víctimas o testigos de delitos se propiciaría sin duda la impunidad de una gran parte de las acciones denunciadas. Ha sido el propio Tribunal Supremo el que afirmó ya en su sentencia de 14 de febrero de 1991 que «la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía».

Y es que no hay dato alguno que permita afirmar que un testigo que identifica así al acusado quede predispuesto por ello a repetir la identificación sin poder distinguir entre identificación del autor del hecho e identificación del ya identificado.

En este caso la víctima ratificó en el acto del juicio el reconocimiento previo en rueda mostrando plena seguridad sobre su resultado y sobre la identidad del reconocido como la persona que le había sustraído el bolso.

Es indiferente que su descripción del autor en Comisaría fuera somera o que esa misma noche se produjera otro robo similar en el que la víctima no reconoció a nadie fotográficamente, pues ninguna relación ha sido demostrada entre este hecho y los aquí enjuiciados.

En definitiva, el reconocimiento efectuado por la testigo, ratificado en el plenario y sometido a contradicción de las partes, ha sido valorado por el juzgador como prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia y ningún error advertimos en dicha conclusión, máxime cuando se trata de una valoración realizada a la luz del principio de inmediación y con plenas garantías, sin que se aprecie error alguno ni vulneración de principios constitucionales.

En el segundo motivo que se articula en el recurso se discute, como hemos visto, que no se haya apreciado en la sentencia la menor entidad de la intimidación ejercida a los efectos de la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal . Se trata éste de un precepto que recoge una facultad con un cierto contenido discrecional, pues como dice el TS es controlable en casación en los casos en que resulta arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan porque se ejercita la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite. Así, se consideró que había '...infracción de ley si no concurren los presupuestos que la propia norma penal contempla como base para su aplicación', en la STS num. 393/1999, de 15 marzo , que estimó un recurso del Ministerio Fiscal contra la aplicación del entonces artículo 242.3 CP . En sentido similar, se pronunció la Sala en la STS num. 1094/1998, de 2 de octubre . Por otro lado, junto a algunos casos en que se hace referencia al carácter discrecional pueden encontrarse otros muchos supuestos en los que se procede a valorar los hechos que se declaran probados desde la perspectiva del precepto mencionado, y en los que, en la función de interpretación unificadora de la ley penal, se ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar supera la mera exhibición considerada jurisprudencialmente como uso ( STS num. 355/2000, de 28 febrero ), y llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación.

En el presente caso, y si bien es cierto que los hechos ocurrieron de noche y en ausencia de testigos que pudieran acudir en auxilio de la víctima, es preciso tener en cuenta que según su propio relato el autor se le acercó por la espalda diciendo 'dame el bolso o te mato' tratando de arrebatárselo a lo que ella opuso una inicial resistencia, siendo entonces cuando su asaltante exhibió una navaja o cuchillo cuyas características, según los hechos probados de la sentencia, no han podido ser determinadas ante la inconcreción de la propia testigo al respecto, tratándose en todo caso de una exhibición momentánea ya que de manera casi inmediata ella le hizo entrega del bolso con el que él se marchó del lugar.

El incidente ocurrió, según la víctima, muy rápido; no hubo por tanto contacto físico entre las partes; ni se vertieron amenazas de forma simultánea a la exhibición del arma que sólo se produjo tras la oposición de la víctima a entregar sus pertenencias; cuyo valor además no supera el límite que diferencia el delito de la falta de hurto.

Por todo ello consideramos, con estimación parcial del recurso, que procede la rebaja en un grado de la pena básica a imponer que, tras una segunda rebaja en grado como consecuencia de la apreciación de una eximente incompleta, fijamos finalmente en diez meses de prisión, limitando igualmente la medida de seguridad impuesta y no cuestionada a un plazo de tres años.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Verdasco Cediel en nombre y representación de Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en el Juicio Oral número 423/2014 cuyo fallo queda con el siguiente tenor literal:

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad, con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1º en relación con el art. 20 1º del Código Penal , a la pena de prisión de DIEZ MESES con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pago de las costas procesales causadas en primera instancia; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a María Dolores en la cantidad de 290 € por los efectos sustraídos y no recuperados.

Se impone al condenado la medida de seguridad consistente en sumisión a tratamiento médico ambulatorio, en centro sanitario público o privado adecuado a su enfermedad, durante un plazo de tres años. Dicha medida podrá sustituirse durante la fase de ejecución, en caso de demostrada insuficiencia del tratamiento ambulatorio, por el internamiento en régimen cerrado, sin que la sumisión total a ambas medidas puedan prolongarse más allá de los citados tres años.

No hacemos imposición de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 07/05/2015. Doy fe.