Sentencia Penal Nº 207/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 547/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 2 / JA 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0247122

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 547/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Juicio Rápido 637/2016

Apelante: D./Dña. Alfredo

Procurador D./Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ

Letrado D./Dña. ESTRELLA LOPEZ PALACIOS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 207/2017

En la Villa de Madrid, a 23 de marzo de 2017

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente) y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 547/2017, correspondiente al Juicio Rápido 637/2016 del Juzgado de lo Penal nº 37 de los de Madrid, por supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Alfredo representado por la Procuradora Dña. Virginia Gutiérrez Sanz y defendido por la Letrada Dña. Estrella López Palacios y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 5 de enero de 2017 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'El acusado, Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el día 18 de diciembre de 2016, sobre las 3:15 horas, encontrándose con su pareja Daniela , en la calle Hortaleza la localidad de Madrid, inició una discusión con ella en el transcurso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física, cuando Daniela se encontraba en el suelo, la cogió de la pechera y la arrogó (Sic.) contra el pavimento sin que conste que causare lesión.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Condenado al acusado Alfredo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 4 del Código Penal :

A la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de ocho meses.

Se le impone la prohibición de aproximarse a Daniela a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante un año y tres meses.

Y la prohibición de comunicarse con Daniela , por cualquier medio o procedimiento, durante una año y tres meses.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Alfredo , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Alfredo se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 05.01.17 del Juez de Refuerzo en el Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (JR 637/2016), alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se afirma que la perjudicada no declaró en sede policial ni en fase de instrucción y que no compareció al plenario, desconociéndose la relación que mantenía con el recurrente. Que la declaración del testigo no fue persistente ya que no corroboró que viera al acusado cogerla por el cuello, ni que intentara asfixiarla ni que la agrediera tirándola al suelo. Se alega error en la valoración de la prueba. Que los policías no presenciaron los hechos. Que sobre lo que le fue manifestado por la denunciante le genera dudas por cuanto ninguno de los dos entendía el idioma. Se alega igualmente que no se motiva la imposición de las medidas de alejamiento.

El Ministerio Público, en su escrito de 03.02.17, alega que la sentencia es conforme a derecho, que hubo prueba valorada por el juez; se refiere al principio in dubio pro reo; refiere que el recurrente trata que la Sala acepte sin inmediación la prueba personal practicada.

SEGUNDO.- El Juez a quo valora la inasistencia del acusado y de la perjudicada al acto del plenario, habiéndose acogido a su derecho a no declarar en fase de instrucción. Valora el testimonio del testigo presencial Mateo , que considera reiterado y persistente y verosímil. Valora igualmente como elemento periférico de refuerzo el testimonio de los PPNN NUM000 y NUM001 relatando cómo la perjudicada les refirió haber sido golpeada por su pareja, presentando lesiones en la barbilla, que observaron cómo lloraba y el PN NUM000 cómo la gente que se encontraba en el lugar les refirió que el recurrente manifestó que había agredido a Daniela porque era su mujer y hacía lo que quería. En relación con la penas que impone el Juez a quo refiere su atención al hecho en sí y teniendo en cuenta todas sus circunstancias. (f 97).

TERCERO.- Procede recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Visionada la grabación, obligado es principiar por la voluntaria situación de indiferencia defensiva por la que optó en colocarse el acusado (ahora recurrente), al optar por no comparecer al acto del plenario, sin alegar ni, desde luego acreditar posible causa de fuerza mayor, como también su silente actitud tanto en dependencias policiales asistido de abogada (f 17), como en fase de instrucción asistido de abogada (f 58), siendo sabido que el silencio es valorable en el contexto del acervo probatorio ( SSTS 2ª 04.10.06 , 23.02.07 ), así como que es deber del acusado la prueba de los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 2ª 13.06.03 ). Cierta es igualmente la silente actitud por la que optó la víctima, ello sin embargo en modo alguno tal silente actitud resulta equiparable a una negación de los hechos.

Se viene a cuestionar por el recurrente la relación que le ligara con su víctima. Al respecto es lo cierto que ya en fase de instrucción asistido de su abogada (f 111), manifestó que la relación que le unía con la victima lo era la de estar casado (f 58), lo que también manifestó la víctima de instrucción hallándose presente la abogada del acusado, sin que conste fuera cuestionada en el referido acto la suficiencia de su comprensión (f 55), sin que conste fueran invitados a precisar sobre la referida relación que ahora se viene a cuestionar, ello sin obviar que en el acto del plenario fue renunciada por las partes la testifical de Daniela (grabación j.o.).

El testigo Mateo lo fue sólido y sostenido en lo esencial de sus manifestaciones. No consta en el atestado (f 4), que el testigo en cuestión refiriera que la víctima fue cogida del cuello y tirada al suelo causándole un golpe en la cara y en la barbilla -como sin embargo se expone en el recurso, f 111- considerando la Sala que pudieran obedecer a un error de lectura, toda vez que basta dicha lectura del atestado para observar que las tales manifestaciones se realizan por los agentes (que no por el testigo), que acudieron al lugar de los hechos, y relatan las manifestaciones que a los mismos le fueron realizadas por la víctima, que no por el testigo. A mayor abundamiento se compadecen con las manifestaciones de la propia víctima reflejadas en el informe facultativo obrante a los ff 39 y 40 en que se refieren por Daniela 'comprensión manual en región de cara anterior del cuello'. El referido testigo en fase de plenario refirió que vio claramente cómo el acusado golpeó a la víctima y que no cree que fuera porque estuviera bebido el acusado, sino a propósito porque si no se hubiera caído él también (11:43 grabación juicio oral).

La PN NUM001 manifestó que Daniela no quería denunciar porque tenía miedo del ahora recurrente, pero también que Daniela le refirió que estaban discutiendo y el ahora recurrente la insultó y golpeó la cabeza contra el suelo, que se lo dijo en español y que lo entendió perfectamente (grabación j.o.). El PN NUM000 vino a referir que fueron requeridos porque un hombre estaba agrediendo a una mujer; que él habló con el acusado, que estaba muy alterado y que le dijo que era su mujer y que tenía derecho para todo; que vio a la mujer tirada en el suelo y la gente atendiendo a la mujer.

CUARTO.- A propósito de la imposición de las medidas de alejamiento, ya en p.e. SAP 27ª Madrid 17.11.2014 se señalaba: 'En relación con las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, el art. 57 del C.P ., señala como en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, torturas y contra la integridad moral, la libertad, indemnidad sexual, la intimidad al derecho a la propia imagen, y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cometidos entre otras personas, contra quien sea o haya sido cónyuge, o persona que esté o haya estado ligada al condenado, por una análoga relación de afectividad, se impondrá de forma imperativa la pena prevista en el apdo. 2 del art. 48 del C.P . , (prohibición de aproximación).

Precepto legal referido, que señala entre otros delitos, el de lesiones y no el de maltrato, sin que puedan efectuarse interpretaciones extensivas en contra del reo, siendo además razonable la exclusión referida, dada la menor entidad del maltrato, respecto al resto de los ilícitos recogidos en el precepto, y el alcance de la pena accesoria descrita, que indudablemente afecta a derechos fundamentales del condenado. Apuntando principios de proporcionalidad.

Al respecto, conforme a la STS 1023/2009 de 22 de octubre de 2007 769/2099 en los supuestos de maltrato ocasional del artículo 153 del Código Penal , la pena de alejamiento no es preceptiva cuando la acción típica sancionada constituye un maltrato de obra u otro/otra sin causar lesión constitutiva de delito.

Señala dicha resolución que entre los ilícitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal no se contempla el referido delito, afirmando que 'aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del libro II 'de las lesiones' y el citado artículo 51.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones; esta aplicación se tendrá que realizar no cuando la acción típica constituya realmente un delito de lesiones; pero no cuando la acción típica sancionada (como es el caso) se integra estrictamente en una acción de maltrato de obra u otro 'sin causarle lesión' constitutiva de delito.

Ciertamente tras la reforma operada por LO 1/2015 nos encontramos la redacción dada p.e. al art. 147.3 CP , ello sin embargo no ha de llevarnos a abstraernos, antes al contrario, del también incuestionado vigente contenido del propio artículo 153 CP que dispone en sus apartados 1 y 2:

'1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años'.

El artículo 57.2 y 3 CP dispone:

'2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.'

Resulta pues claro que coexisten los artículos 147.3 CP y 153.1 CP , procediendo -considera la Sala- desde la proscripción contra reo, o, dicho de otro modo, desde la debida aplicación del principio 'pro reo', y de proporcionalidad que, coexistiendo ambos preceptos, resulta claramente más beneficioso concluir la vigencia de los argumentos contenidos en las resoluciones ya citadas ( SAP 27ª Madrid 17.11.2014 , STS 1023/2009 de 22 de Octubre ), contenidos en la presente resolución.

Así pues, conforme al referido criterio, la imposición de las medidas de alejamiento en cuestión no devienen en preceptivas cuando la acción típica sancionada constituye un maltrato de obra u otro/otra sin causar lesión constitutiva de delito. Ello sin embargo es claro que su imposición deviene en potestativa y que es predicable para en el supuesto de acreditada no causación de lesión.

Decimos lo anterior por cuanto en el caso que nos ocupa -aun en modo absolutamente sucinto- el Juez a quo considera la procedencia de la imposición de las penas impuestas, ya principales, ya accesorias, ya medidas de seguridad y en la extensión en que lo fueron, 'atendiendo al hecho en sí y teniendo en cuenta todas sus circunstancias', expresión que integrada en el conjunto de los argumentos contenidos en la sentencia objeto de recurso y atendido el relato de Hechos Probados, sin obviar el relato de una primera agresión (con compresión manual del cuello, que se compadece con el informe facultativo obrante al f 39), que los agentes refieren les fue efectuado por la víctima.

A mayor abundamiento, en modo alguno procede obviar que no es dable en el presente caso concluir que no se ha producido un resultado lesivo, pues lo declarado probado es que no consta producido, y ello por la negativa de la víctima a ser reconocida por médico forense (f 52), si bien los agentes refieren como presenta arañazos en cara y barbilla (f 4).

Es por en base a lo expuesto que la Sala concluye que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo consecuencia de una correcta valoración de la prueba, no apreciándose datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de la prueba realizado por el Juez a quo, considerando la sentencia dictada es conforme a Derecho.

En consecuencia, deberá estarse a lo que se resolverá.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfredo contra la sentencia de 05.01.17 del Juez de Refuerzo en el Juzgado de lo Penal 37 de Madrid (JR 637/2016), confirmando la misma, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.