Sentencia Penal Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 52/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 52/2018
Procedimiento Abreviado nº 173/2017
Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Mª Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a 20 de marzo de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 52/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 173/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de apropiación
indebida, siendo parte apelante el acusado Enrique y la sociedad Lafuente Real Estate SL, y parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de noviembre de 2017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'CONDENO a Enrique como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP c.r. art. 249 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas.

Enrique , deberá indemnizar a Nicolas en la cantidad de 653,95 euros, hasta que no se verifique si efectivamente se procedió al ingreso de la transferencia. De conformidad con el art. 120.4 CP , deberá ser responsable subsidiario LAFUENTE REAL ESTATE,SL'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Enrique y la sociedad Lafuente Real Estate SL, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia y que se les absuelva. Subsidiariamente interesó que se rebaje la pena privativa de libertad apreciando la atenuante de reparación del daño.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes. En tal trámite, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuados dichos trámites, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los hechos probados de la Sentencia de instancia, que con del siguiente tenor: '
PRIMERO.- Queda probado, y así se declara, que Enrique , con DNI (España) nº NUM000 , sin antecedentes penales, mayor de edad, recibió en la cuenta titularidad de LAFUENTE REAL ESTATE,SL de Caixabank, SA NUM001 la cantidad de 950 euros en fecha 20/10/2016 en concepto de paga y señal que hacía Nicolas para el alquiler de un piso en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona, sin que se pudiera materializar dicho alquiler, apoderándose del dinero recibido.

El acusado devolvió 300 euros en febrero de 2017 y ha realizado una transferencia que no ha recibido aún el perjudicado en su cuenta en fecha 07/11/2017 por valor de 653,95 euros'.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se sustenta en los siguientes motivos: a) Infracción de normas del ordenamiento jurídico por incorrecta aplicación del art. 253 CP a los hechos y elementos de prueba que debió haber valorado en su Sentencia el Juzgado de lo Penal. Este motivo lo apoya, en síntesis, en que no se valoró en la Sentencia que el acusado creyó que la operación era segura o que la operación se frustró porque el propietario arrendó la vivienda a otra persona, y tampoco se valoró el documento del folio 4 en el que se reconocía unos honorarios a percibir por el acusado de 1150 euros. Invoca también que se abordó someramente el reconocimiento de la deuda por el acusado, indicado por el propio denunciante, y que el acusado tuvo ánimo de devolución. Concluye que no hay voluntad apropiatoria y que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal del art. 253 CP .

b) Error en la valoración de la prueba. Lo centra, en síntesis, en que no hay ninguna prueba que permita concluir que el acusado tuvo voluntad de apropiarse del dinero, siquiera la declaración del denunciante Sr.

Nicolas , de la que recogió solo una mínima parte, y que antes de ejercitarse la acción penal reconoció la deuda. Y reitera que el reconocimiento de la deuda y el ánimo de devolución (habiéndose satisfecho los 950 euros), determina que es un simple incumplimiento contractual, un retraso o imposibilidad transitoria de cumplir la obligación de devolver, volviendo a hacer mención a lo indicado en el motivo anterior desde la perspectiva del resultado de la prueba practicada.

c) Subsidiariamente interesa que, partiendo de los hechos probados, se aprecie la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .



SEGUNDO. - Los dos primeros motivos se sustentan en la inexistencia de pruebas de cargo para sustentar la condena del recurrente, en concreto que no hay prueba para apreciar que el acusado tuviese ánimo de apropiarse del dinero entregado por el denunciante. Por ello, abordaremos en primer lugar el motivo del error en la valoración de la prueba.

Respecto el principal motivo, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Sentado lo anterior, en la presente causa no se discute, como se extrae de la Sentencia recurrida y admite el propio recurso, que el acusado recibió en la cuenta titularidad de LAFUENTE REAL ESTATE,SL de Caixabank, SA NUM001 la cantidad de 950 euros en fecha 20/10/2016 en concepto de paga y señal que hacía Nicolas para el alquiler de un piso en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona, sin que se pudiera materializar dicho alquiler (como se recoge en los Hechos probados).

Partiendo de estos hechos no discutidos, el debate se centra en determinar si el acusado no devolvió esta cantidad porque decidió hacerla suya apoderándose de ella, o si no pudo devolverla por imposibilidad transitoria de orden económico.

Sobre el particular, la Juzgadora a quo parte de la falta de suficiente justificación del estado de la sociedad (como el estado de la cuenta de la sociedad y la constitución de la sociedad), del reconocimiento de los hechos por parte del acusado, y de que el acusado no devolvió cantidad alguna desde la declaración en sede de instrucción y hasta el día del juicio oral. Y por ello, en consecuencia, entiende que no hubo voluntad de devolver cantidad alguna, apreciando así el ánimo de apoderarse del dinero recibido del denunciante Nicolas .

Este Tribunal, tras leer la Sentencia combatida y visionar el juicio grabado, considera que, aun indicando el propio denunciante que el acusado le reconoció la deuda y que el acusado explicó que pensó que el alquiler era seguro pero el dueño no lo aceptó, la prueba practicada permite inferir que concurre ánimo apropiatorio, esto es, que el acusado recibió el dinero y se apropió del mismo.

Este elemento anímico del delito de apropiación indebida no podrá sustentarse en pruebas de naturaleza objetiva, por su propia esencialidad subjetiva, de manera que, salvo aquellos supuestos en que el propio acusado venga a admitir abierta y explícitamente el ánimo de hacer suyo lo recibido, esa disposición anímica habrá de ser inferida a partir de otra serie de elementos que deben estar probados y han de presentar las notas de ser múltiples, concomitantes e interrelacionados. Y precisamente esas características se aprecian presentes en base a la prueba practicada por lo siguiente: a) El denunciante Nicolas explicó en el juicio que entregó al acusado el dinero, indicando un jueves, que no pudo contactar con el acusado el fin de semana, pero el martes le respondió (minuto 09:47 del juicio oral) diciéndole que no pudo comunicarse con el denunciante, y luego el acusado le decía que no le podía pagar cuando se lo pedía.

b) Ese dinero (950 euros) fue entregado para el alquiler de un piso, por lo que no estaba autorizado para destinarlo a otro fin.

c) Ninguna prueba se ha practicado a efectos de acreditar que el acusado no tuviese liquidez o capacidad económica para devolver el dinero que le fue entregado, para lo que tiene disponibilidad y facilidad probatoria, siendo que siquiera aportó documentación alguna sobre la sociedad y su estado.

d) El acusado no ingresó cantidad alguna hasta después de la denuncia, ingresando una primera suma de 300 euros en febrero de 2017, y el resto justo antes del juicio, lo que revela que estuvo un espacio temporal considerable sin devolver el resto, estando así casi un año el acusado con ese dinero en su poder. Este tiempo es relevante a efectos de avalar que al recibir el dinero decidió hacerlo suyo.

Todo ello, que está interrelacionado y por el iter temporal de los hechos indicados, autoriza deducir de forma lógica y racional que el acusado actuó con ánimo apropiatorio, y que de no haber habido la denuncia no hubiese devuelto el dinero entregado para el cometido por el que lo recibió, cometido que no se llegó a llevar a cabo porque no se perfeccionó el contrato de arrendamiento.

Teniendo en cuenta los alegatos del recurso, la Juzgadora a quo valoró que la operación -contrato de arrendamiento- se frustró, extremo fáctico que se recoge en los Hechos probados extraído de la prueba personal valorada; y respecto los honorarios de 1150 euros, aunque se pactasen entre las partes estos honorarios para el acusado, este extremo no interfiere en la conclusión indicada por cuanto no se celebró el contra de arrendamiento de vivienda para el que se entregó el dinero por el denunciante.

En consecuencia, no ha habido error en la valoración de la prueba.



TERCERO .- El siguiente punto a analizar es si ha habido infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación incorrecta del art. 253 Código Penal . Esta infracción, como se desprende del recurso, la apoya en la errónea apreciación de la concurrencia del ánimo apropiatorio.

Este motivo de infracción de ley debe correr la misma suerte que el anterior, y ello porque el motivo alegado supone la comprobación por este Tribunal de apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es la narración de Hechos llevada a cabo por la Juzgadora a quo , extraídos de la prueba correctamente valorada.

En este sentido, la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado, es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del acusado recurrente todos los elementos del tipo penal aplicado.

En efecto, la Magistrada a quo expone las características esenciales de la figura de apropiación indebida, y analiza la conducta del acusado para concluir que es subsumible en ese tipo penal por el que condena, subsunción que avalamos reiterando lo indicado en el Fundamento anterior.

En consecuencia, debe fenecer este motivo del recurso.



CUARTO.- Subsidiariamente se invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 21.5 CP .

En este sentido, el auto del Tribunal Supremo nº 1326/2007, de 12/07/2007 , recoge: 'Hemos venido señalando (por todas, STS 20-10-2006 ) que son requisitos necesarios para poder apreciar la atenuante de reparación del daño, los siguientes: a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: 1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio; y 2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral.

b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable».

Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio; 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado; 3.- conductas impuestas por la Administración; y 4.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

c) La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados. Debe, por tanto, excluirse la atenuación en la consignación de pequeñas cantidades. A pesar de todo no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

d) Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

Y en alguna ocasión ( STS 2-12-2003 ) hemos afirmado que la atenuante de reparación no puede beneficiar al acusado que niega su responsabilidad en los hechos que generaron el daño que se trataba de reparar.

En el caso que nos ocupa, partiendo de los Hechos probados, habiéndose consignado por el acusado antes del juicio la totalidad de la cantidad entregada por el denunciante y que un primer pago, de 300 euros, fue tras interponer la denuncia, lleva a este Tribunal a considerar que concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP como muy cualificada.

La apreciación de esta atenuante comporta aplicar la pena inferior en un grado ( art. 66.1.2ºCP ), y ello porque se consignó justo antes del juicio toda la cuantía pendiente de devolver y porque la cuantía total era 950 euros, que no es muy elevada. Y en base a ello estimamos procedente imponer al acusado la pena de tres meses de prisión.

Por lo expuesto, este motivo debe ser acogido.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique y la sociedad Lafuente Real Estate SL contra la Sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 173/2017, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de apreciar la atenuante muy cualificada de reparación del daño e imponemos a Enrique la pena de tres meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.