Sentencia Penal Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 188/2018 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2012/0019030
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 188/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 275/2012
Apelante: D./Dña. Rebeca
Procurador D./Dña. ANA VILLA RUANO
Letrado D./Dña. JESUS ALONSO ORTIZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 207/18
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D./Dña. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ
D./Dña. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 188/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal
Num. 2 de los de Alcalá de Henares, en el que ha sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado,
Rebeca , mayor de edad, natural de Rumanía, en ignorado paradero, sin antecedentes penales, y cuyas
circunstancias personales constan en las actuaciones, y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la
Sentencia condenatoria por delito de robo con fuerza en las cosas dictada por dicho Juzgado en fecha 2 de
noviembre de 2017 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Juan Carlos Moreno Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 2 de los de Alcalá de Henares, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado Nº 2509/2011 instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 6 de Arganda del Rey, por delito de robo con fuerza en las cosas, dictándose Sentencia en fecha 2 de noviembre de 2017 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se considera probado y así se declara que sobre las 21:30 horas del día 14 de noviembre de 2011, el acusado Rebeca , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendido por Agentes de Policía Local de Rivas Vaciamadrid en el interior del Punto Limpio situado en la calle Fundición de la citada localidad, propiedad del Ayuntamiento, donde penetró tras saltar la valla perimetral que lo protege, no consiguiendo apoderarse de objeto alguno.'

SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Que debo condenar y condeno a Rebeca , como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º y 240 en relación con el artículo 16 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 16 del código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de Cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al condenado todo el tiempo durante el cual hubiere estado privado de libertad y de otros derechos por esta causa, si no hubiere sido aplicado en otra.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.'

TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 5 de febrero de 2018, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 12 de febrero.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en una sucesión de alegaciones sin que aparezcan encuadradas formalmente en ninguno de los motivos consignados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Señala el recurso, en síntesis, que: 1. Entrar en un 'punto limpio' no supone infracción penal alguna, pues las cosas que se guardan en su interior no son propiedad del Ayuntamiento dado que nunca las ha adquirido, por lo que a lo sumo, nos encontraríamos ante una infracción administrativa que comporta la absolución en sede penal.

2.- Por otra parte añade que la ratificación del atestado en juicio por parte del Policía Local que interviene como testigo no puede ser considerado prueba bastante, ante la negativa del acusado sobre los hechos realizada en la fase de instrucción. 3.- Respecto de la intención depredatoria del acusado entiende el recurso que, 'como reconoció' tan sólo buscaba una pieza informática entre la basura, por lo que los hechos han de considerarse atípicos al faltar el ánimo de apropiación. 4.- Por último estima que al conjugarse tentativa y atenuante de dilaciones indebidas, la pena debe ser inferior a tres meses y sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad.

El Ministerio fiscal expresó su oposición al recurso.



SEGUNDO.- Pese a la falta de indicación formal de motivos de la que adolece el recurso, de su contenido se deduce que tanto se impugna la suficiencia probatoria desarrollada en juicio a propósito de los hechos juzgados como una infracción de precepto legal. Mientras el primer alegato se basa en la imposibilidad de otorgar valor probatorio bastante a la testifical del agente de policía que detuvo al acusado en el interior del recinto municipal, se encuadraría el segundo planteamiento en la falta de concurrencia de varios de los elementos del delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en el artículo 237 del Código penal . Por último se denuncia la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- En relación con el primero de los motivos reseñados, no podemos dejar de invocar la doctrina existente en torno al respeto que merece el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

Como hemos reiterado en innumerables ocasiones, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional.

Si bien - afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.



CUARTO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida.

En el acto del juicio oral no es verdad que el testigo policial evidenciase un completo desconocimiento de los hechos. Señala la sentencia recurrida que recordó haber sorprendido al acusado en el interior del Punto Limpio municipal, escondido dentro de uno de los contenedores y en disposición de llevarse una serie de materiales que tenía preparados, lo que unido a la íntegra ratificación del atestado, colma con suficiencia las exigencias de la prueba de cargo, en cuanto describe una escena, un lugar, unos hechos, sometiéndose a la contradicción de las partes, y que resultan bastantes para entender una conducta como tal, un comportamiento que habrá de analizarse -como haremos con posterioridad- a la luz del encaje típico. No puede dejar de conectarse esta declaración personal con la ilustración fotográfica que consta en el atestado (folio 23) que se ve reproducida como prueba documental al final del juicio.

La ausencia del acusado al acto del juicio se debió exclusivamente a su voluntad. Designó un domicilio a efectos de notificaciones (folio 38) y luego, personalmente otro (folio 150). Fue citado personalmente al acto del juicio oral (folios 148, 149 y 150) e indicó también persona concreta autorizada para la recepción de notificaciones. Ante su ausencia injustificada a juicio entra en juego la previsión del artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sobre estas bases, no puede tomarse en consideración cuanto afirmó en su declaración inicial ante el Juzgado de Instrucción como pretende el recurso. La prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

No puede asumirse, por tanto, la pretensión invalidante de la prueba testifical que se practica en el acto de la vista oral, ni negarse su carácter incriminatorio y suficiente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, pues además la prueba cuya entidad se cuestiona en el recurso, ha sido examinada y analizada jurídicamente a través de un discurso lógico, coherente, y ajustado a las reglas de experiencia, respondiendo de este modo a las exigencias de la motivación de las resoluciones judiciales que conforman este ámbito de la tutela efectiva que como derecho fundamental se reconoce asimismo en el citado artículo 24.



QUINTO.- Los hechos, por otra parte, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos del delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los artículos 237 y 238.1º del Código Penal , calificado correctamente en la sentencia recurrida, resultando responsable en concepto de autor el condenado.

Se nos dice por el contrario en el recurso que no revisten naturaleza penal, pues -en primer lugar- entrar en un recinto de los conocidos como Punto Limpio, no es delito. Naturalmente no lo sería si no va acompañada dicha entrada de los elementos que configuran el tipo penal de robo.

El artículo 237 del Código penal castiga en primer término a quienes, con ánimo de lucro, se apoderan de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentren. Engloba una conducta desarrollada a través de unos medios y con un claro fin, el de apropiación de lo ajeno. Esos medios referidos expresamente en la ley aparecen catalogados en el artículo 238 por cuanto al concepto típico de fuerza se refiere: 1º. Escalamiento; 2º. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4.º Uso de llaves falsas. 5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

No se pone en duda en el presente supuesto el medio de acceso al lugar de los hechos (escalamiento): el acusado accede a un recinto cerrado, perimetrado por una valla de alambre que -según esa declaración a la que tanto apela el recurso y consta al folio 38- saltó. Lo que se discute es la naturaleza de bienes ajenos al referirse a las cosas que se guardan dentro del recinto vallado. Se dice que no son propiedad del Ayuntamiento, sin perjuicio del destino que éste pueda darles. Aunque no se menciona el término, parece que se nos quiere remitir al concepto de cosas abandonadas, carentes de propietario.

La noción de ajenidad ha sido abordada por la Jurisprudencia, por ejemplo en la STS de 25 de marzo de 1993 (ROJ: STS 15577/1993 ), a cuyo tenor: 'La noción de ajeno en estos delitos patrimoniales hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa; ahora bien, pueden existir cosas ajenas que por su carácter de res derelictae (cosas abandonadas, art. 460.1.

° del Código Civil ), res nullius (art. 610 del Código) y en las denominadas res conmunes omnium (cosas de todos), son susceptibles de apoderamiento, de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna; por este motivo, junto a la nota indicada de no pertenencia, se suele completar la noción de ajeno con la exigencia de que no sean susceptibles de ocupación (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1984 )'.

La concreta cuestión que hoy se nos plantea ha sido resuelta ya en anteriores ocasiones por sentencias de esta misma Audiencia Provincial, entre las que -a título de ejemplo- citamos la de 30 de septiembre de 2016 (Sección 30. ROJ: SAP M 12794/2016), donde se citan otras que conforman la opinión jurisprudencial mayoritaria en torno a la consideración de cosas muebles ajenas aquellas que se depositan por los ciudadanos en este tipo de recintos destinados al almacenaje temporal, conocidos como Punto Neutro y que cuentan con la correspondiente regulación administrativa. Señala dicha sentencia que tales bienes no pueden considerarse mera basura; que no quedan a la libre disposición de los ciudadanos pues no están físicamente abandonados en un lugar de libre acceso, sino en un espacio cerrado, de acceso prohibido y protegido por una valla. En tales condiciones, es notorio para la generalidad de las personas que no es posible hacerse con los efectos allí depositados sin el consentimiento de quienes han pasado a ser sus titulares. De ahí que la sustracción de estos efectos en los recintos mencionados sí resulte un hecho punible.

Sobre todas estas premisas, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar.



SEXTO.- Por último, hemos de descartar también la denuncia de indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código penal . La sentencia recurrida ya contempla esta atenuante como muy cualificada, y sumada a la comisión del delito en grado de tentativa, conduce a la imposición de la pena de cuatro meses de prisión.

Si la pena base del delito de robo con fuerza en las cosas es de uno a tres años de prisión (artículo 240.1), la tentativa provocaría la reducción en un grado (de seis meses y un día a un año), y la cualificación de la atenuante reduce otro grado (de tres meses y un día a seis), por lo que no resulta la determinación de la pena que se lleva a cabo en la sentencia apelada incompatible con las reglas de aplicación establecidas en los artículos 62 y 66 del Código penal . Al no extenderse en absoluto el recurso en los motivos por los cuales considera injustificada la extensión penológica que combate, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Moreno Moreno, en nombre y representación de Rebeca contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 2 de los de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 275/2012, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.