Sentencia Penal Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 66/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO Nº. 66/17
Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga
Procedimiento Abreviado n° 91/17
Diligencias Previas nº 2361/17
SENTENCIA Nº 207/18
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Fernando Gonzalez Zubieta
Magistrados
D. Pedro Molero Gomez
D. Manuel Sanchez Aguilar
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En la Ciudad de Málaga, a 26 de Marzo de 2.018.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un
presunto delito de ABUSOS SEXUALES , contra:
Jose Augusto , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 /1.970, hijo de Luis María y de
Blanca , sin antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Málaga, con domicilio en la CALLE000 ,
nº. NUM001 - NUM002 - NUM003 , con D. N. I. nº. NUM004 , insolvente, y en libertad provisional por la
presente causa; representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Lourdes Gonzalez Aragones
y defendido por el Letrado Sr. Don Francisco Javier Cubero Cubero, actuando en sustitución del mismo el
Letrado Sr. Picornell.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro
Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº. NUM005 de la Policía Nacional de Málaga, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, para la celebración del juicio oral, señalado para el día 8 de Febrero de 2.018.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 del C. P ., procediendo una pena de 3 años de prisión, accesorias, y costas.

Prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor a una distancia mínima de 500 metros, durante 5 años. Conforme al art. 192 del C. P . procede la imposición de la medida de libertad vigilada durante 5 años, consistente en la prohibición de aproximarse y comunicar con la menor y la realización de un curso de educación sexual.



TERCERO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.



CUARTO .- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: Sobre las 13:25:14 horas del día 5 de Septiembre de 2.017, el acusado Jose Augusto al cruzarse con la menor Guadalupe (nacida el NUM006 /2.007) en el ascensor comunitario del inmueble sito en la CALLE001 NUM007 de Málaga, guiado por un ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, le guiñó un ojo, le tocó el culo, y le hizo gestos para que le siguiera, a lo que se negó la menor.

El acusado consta que ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 9 de Febrero de 2.000 por un delito de abusos sexuales.

Al acusado en el momento de su detención se le intervinieron : - Una carta de amor, supuestamente de una menor, que el acusado manifestó en el juicio que se la encontró en la calle, guardándola, pues no se acordó de tirarla a la basura.

- Un teléfono móvil de la marca SONY con su funda, sobre la cual había unos adhesivos propios de un pre-adolescente.

Fundamentos

PRIMERO.- La conducta que ha quedado probada reúne los elementos de la conducta típica prevista en el artículo 183, apartado 1, del Código Penal , pues el acusado Jose Augusto , realizó, sin violencia ni intimidación, actos contra la indemnidad sexual de una niña de diez años.

La doctrina jurisprudencial (a la que hace referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2015 ) considera que la figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

El Tribunal Supremo afirma que en supuestos de tocamientos a menores, por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, por muy breves que sean, por ser zonas erógenas de inequívoca significación lúbrica, se enmarcan correctamente en el concepto de abuso sexual.

La conducta aquí probada y que se imputa al acusado, está dotada pues de un inequívoco significado sexual, pues el acusado no ha atribuido ninguna otra significación justificativa a su acción, ya que se ha limitado a negarla en el juicio, pese a la evidencia constituida por la grabación de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad del inmueble que fueron visionadas en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P .) el acusado Jose Augusto por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En el acto del juicio oral, ya que durante la instrucción sumarial se negó a declarar, el acusado ha reconocido que se cruzó con la menor en el ascensor y que le dio (la rozó) con su mano al mover esta al andar, pero que no sabe el lugar del cuerpo de la menor en el que lo hizo; admitiendo que el lugar de paso en donde se encontró con la menor -salida/entrada del ascensor- no era estrecho y que era suficientemente holgado como para pasar dos personas.

Por su parte, la menor Guadalupe y su madre Trinidad (esta al narrar lo que le refirió su hija), sostienen todo lo contrario, esto es, que el acusado agarró la puerta del ascensor -la madre expresa que el acusado puso la mano en el quicio de la puerta- y que le tocó el culo intencionadamente, asustándose la menor.

En el acto del juicio oral, gracias a la actuación del Letrado defensor del acusado, esta Sala pudo visualizar el incidente por la grabación que hicieron las cámaras de seguridad instaladas en el inmueble (y cuyo instante no se plasmó en las imágenes del anexo fotográfico remitido con el atestado policial), observándose claramente como el acusado le da una palmada en el culo a la menor, sin causa alguna que lo justifique, y sin que se tratara de un 'roce fugaz' en el que cualquier persona podía haber incurrido en su tránsito hacia un ascensor o a la salida del mismo, como sostiene el Letrado defensor del acusado.

Muy al contrario, y como se puede comprobar tras la visualización de la mentada grabación, aparece con toda claridad que el acusado dirigió su mano hacia el trasero de la menor, y dicha acción o gesto no era normal, ni necesario, ni impuesto por la forma de caminar o por lo angosto del paso.

Pues bien, en base a la testifical prestada por la menor perjudicada, reforzada y corroborada por las imágenes de las cámaras de seguridad, cabe tener por probados los hechos objeto del escrito de acusación formulado por la acusación pública, toda vez que en la menor no se ha apreciado animadversión alguna hacia el acusado, sus manifestaciones han sido persistentes en el tiempo, y las mismas han quedado corroboradas, como se ha dicho, por el dato objetivo de la grabación de las cámaras de seguridad instaladas en el propio ascensor del inmueble.



TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena imponible a Jose Augusto , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de ser proporcionada a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, siendo su extensión la que se estime adecuada por el Tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la Ley para el delito de que se trate.

Por tanto, al no constar antecedente penal alguno sobre el acusado, hemos de imponerle la pena de dos años de prisión, que consideramos ajustada a la trascendencia del comportamiento del acusado.

La pena llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, conforme al art. 192 del C. P ., procede imponerle la medida de libertad vigilada con una duración de cinco años, y con la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En cuanto a la pena accesoria de alejamiento e incomunicación, resulta en extremo necesaria en un caso como el de autos, en que el acusado y la víctima pudieran tener encuentros indeseables, y para el mantenimiento del debido equilibrio emocional de quien, al fin y al cabo, aun es menor de edad.



CUARTO.- Los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente.



QUINTO.- En cuanto a las costas, se imponen al condenado en atención a los artículos 123 del Código Penal , y 239 , 240, y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Augusto , como responsable criminal en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL , ya definido, a la pena de 2 (dos) años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales.

Se impone a Jose Augusto la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Guadalupe , y a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar en que se encuentre o sea frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier medio con la misma por tiempo de CINCO (5) años.

Se impone a Jose Augusto la medida de libertad vigilada durante 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuyo contenido será, en principio, participar en programas formativos de educación sexual.

Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 15/11/2.017 dictado por el Instructor de la causa en la pieza separada de responsabilidad civil.

Se mantienen las medidas cautelares de protección acordadas mediante auto de fecha 8 de Septiembre de 2017 durante la tramitación de los eventuales recursos que se interpongan.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que deberá presentarse dentro del plazo de 10 días contados a partir del siguiente a la ultima notificación de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts., 790 , 791 , y 792 de la L.

E. Crim ..

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.