Sentencia Penal Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 6/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo de sala Sumario 6/2018
Sumario 3/2017
Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
S E N T E N C I A No.
Ilmas/o Magistradas/o
Sr JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
SRA INMACULADA VACAS MARQUEZ
En Barcelona, a 5 de abril de 2019
VISTA , en juicio oral y público, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa Sumario 6/2018 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , seguida
por un Delito contra la Salud Pública y otro de pertenencia a grupo criminal , contra los siguientes Ramón
representado por la Procuradora Sra Bernaus Vidarreta y asistido por la Letrada Sra Rodríguez Oriols contra
Rogelio representado por la Procuradora Sra García Vigne y asistido del Letrado Sr Gar#cia Gutiérrez contra
Rosario representada por la Procuradora Sra García Vicente y asistido por el Letrado Sr García Gutiérrez
y contra Secundino representado por la Procuradora Sra García mateo y asistido por el Letrado Sr López
Homedes siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Sra. Dña. Mª VANESA RIVA ANIES , quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día previsto se celebró el juicio practicándose las pruebas propuestas y que no fueron renunciadas por las partes. Tras ello el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas modificó las conclusiones provisionales en el siguiente sentido. Añadiendo en la conclusión primera que Rogelio y Rosario son residentes legales en España.

En la segunda que la segunda maleta interceptada contenía cocaína con un peso neto de 1.306, 850 gramos.

En el momento de los hechos Ramón era consumidor de cocaína lo que mermaba levemente sus facultades volitivas e intelectivas La tercer que la acusado Rosario es responsable en concepto de cómplice de los arts 29 y v63 del CP del delito previsto en el apartado A.

La cuarta que concurre en el acusado Ramón la circunstancia analógica de drogadicción del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.2 del CP La quinta procede imponer a los acusados las siguientes penas: A Ramón la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros.

Por el delito de pertenencia a grupo criminal seis meses de prisión e inhabilitación de para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Rogelio por el delito la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros.

Por el delito de pertenencia a grupo criminal seis meses de prisión e inhabilitación de para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación de lo previsto en lo dispuesto en el art. 89.2 de no resultando en este caso desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de la totalidad de las expresadas penas de prisión. En todo caso procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimento total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el art, 89.2 del CP y las costas procesales A Rosario por el delito contra la salud pública la pena de tres años Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 1.000.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.

A Secundino por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión y multa de 7000 euros con responsabilidad personal subsidiara de un mes de privación de libertad en caso de impago.



SEGUNDO.- Las defensas se adhirieron a la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal en el juicio, salvo la defensa de Rogelio y respecto a la sustitución por expulsión de la última parte de la pena.

Tras los informes y el trámite de última palabra quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO Ramón , nacido en Ecuador el NUM000 /1975, con _ DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en sentencia firme el 14/02/2014 por la Sección núm. 4 de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el P A 46/2013, en relación a un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, quedando suspendida por un periodo de dos años mediante Auto de 14/02/2014.

Rogelio , (alias ' Botines ') nacido en Perú el NUM002 /1971, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales.

Rosario , nacida en Perú, el NUM004 /1977 con NIE NUM005 .

Secundino , (alias ' Clemente ') nacido en Ecuador el NUM006 /1970, con DNI NUM007 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Realizaron los actos que se pasan a describir: Ramón , Rogelio y Secundino , al menos entre los meses de julio a octubre de 2016, integraban una trama para la introducción y venta en nuestro territorio de la sustancia denominada 'cocaína', desarrollando tal actividad ilícita en la provincia de Barcelona. Ramón y Rogelio se ocupaban de la adquisición de la droga en países de Sudamérica y, por su parte, además de otros individuos no identificados integrantes también del referido entramado, el igualmente procesado Secundino distribuía parte de la cocaína importada por los anteriores, proporcionándola a otros traficantes o a los consumidores finales de la sustancia.

Para la referida actividad clandestina que la banda venía desarrollando, dichos procesados mantuvieron frecuentes contactos telefónicos, tanto entre sí como con sus proveedores, otros colaboradores y clientes destinatarios de la droga que comerciaban, utilizando para ello un lenguaje críptico convenido para las alusiones de la sustancia ilícita, sus características y precios, en previsión de que pudieran ser objeto de una investigación policial.

Así, el día 13.08.2016, sobre las 20:00 h el procesado Ramón , desde su terminal núm. NUM008 llamó al núm. NUM009 , correspondiente a un desconocido de nombre ' Juliana ', diciéndole 'ya, pues hay que mandarle al primo tres ferros', contestando el interlocutor 'ah, ¿eran tres al final?', respondiendo Ramón , 'sí, pero te tengo que dar tres más, dime otra cosa para que le mandes ahora mismo' (Transcripción obrante en el folio 667 del Tomo II del sumario). En tal conversación Ramón , usando el referido lenguaje convenido,' concretaba con su interlocutor el suministro de cocaína.

Sobre las 20:12 h del mismo día, el procesado Ramón , desd esu terminal ya referido, núm: NUM008 , efectuó una llamada al núm. NUM010 correspondiente a Rogelio (Transcripción obrante en el folio 6669 del tomo 11 del sumario) concretando el momento en el cual se iba a producir la entrega de la sustancia.

Ramón y Rogelio venían consiguiendo la cocaína mediante la captación de personas que, a cambio de las correspondientes contraprestaciones en metálico, se prestaban a trasportarla desde países de Sudamérica en dobles fondos practicados en elementos de su equipaje. Los pasajes aéreos y demás gastos correspondientes a tales viajes eran sufragados por dichos procesados, quienes planificaban los desplazamientos, en contacto con sus proveedores en origen. El propio procesado Rogelio viajó en diversas ocasiones a países de Sudamérica para traer partidas de la referida sustancia 'cocaína' que no pudieron ser incautadas.

En el mes de julio de 2016, Ramón y Rogelio convinieron que éste último viajata a Perú (Lima) para traer una nueva remesa de cocaína y que, para transportar una cantidad mayor, lo verificara con su compañera sentimental, la también procesada Rosario , sin que conste que ella estuviera integrada con los demás procesados en el colectivo criminal de constante referencia, ni que en ocasiones anteriores hubiera ofrecido la colaboración que esta vez aceptó prestar.

Así, como habían planeado previamente con Ramón , el día 15 de agosto de 2016, sobre las f9:15 h, los procesados Rogelio y Rosario llegaron a la Terminal 1 del aeropuerto internacional de Barcelona-El Prat, en el vuelo con núm. NUM011 de la compañía área KLM, procedente de Ámsterdam donde previamente habían hecho escala, en un vuelo procedente de Lima (Perú) con el número de vuelo NUM012 de la compañía área KLM. Su equipaje estaba integrado por un total de siete maletas, dos de las cuales albergaban una cantidad en tomo a veintidós kilogramos (22 kg) de cocaína ocultos en dobles fondos practicados en diversas prendas de vestir. La referida sustancia fue incautada por los agentes de los Mossos dEsquadra con TIP NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM013 , NUM014 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 y NUM026 , los cuales hallaron en la primera maleta un total de ciento cuarenta y cuatro (144) envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un: peso bruto de diez kilogramos con novecientos gramos (10,9 kg), peso neto de setecientos cincuenta y dos gramos con doscientos cuarenta miligramos (752,24 g) y riqueza en base del 84%. En la segunda maleta descubrieron un total de ciento cincuenta y cinco (155) envoltorios de plástico conteniendo cocaína peso neto de mil trescientos seis gramos con ochocientos cincuenta miligramos (1.306,8.5 kg). En total la cocaína incautada arrojó un - peso bruto de veintidós kilogramos con trescientos gramos (22,3 kg). .

En la planificación y desarrollo del anteriormente referido transporte de cocaína, los procesados mantuvieron diversas conversaciones telefónicas, como la que tuvo lugar sobre las 12:27 h del día 15.07.17, en la 'que Rogelio su terminal núm. NUM027 contactó Qon la también procesada Rosario con el terminal con núm. NUM028 , diciéndole el primero a su compañera sentimental 'no digas nada, no digas nada a nadie, nos vamos a ir los tres, ¿vale? me van a conseguir plaza para el 15 o 16 de agosto'. Le continúa diciendo 'vale entonces ya arrancamos los tres, esta semana hay que hacer, comenzar hacer la maleta o si no véndelos, vendo dos maletas de MAPER, porque llevas tú, tus las cosas, y yo las mías, la bebé todo, maleta de mano, todo. Y o vendo dos maletas, así nos cae un billetito más. No comentes nada a tus hermanos, hasta el día jueves o viernes que viajemos, ¿ vale?' (Transcripción. obrante a folio 230 del tomo I del sumario). En dicha conversación se hacía referencia, en un lenguaje críptico convenido, a la planificación. del viaje a España para transportar la mercancía ilícita. De igual modo, sobre las 12:30 h del día 1'5.07.16, el procesado Rogelio desde su terminal con núm. NUM027 volvió a ponerse en contacto con Rosario , con terminal núm. NUM028 , y aquel le comenta que ha contactado con la agencia de viajes, con una persona identificada como ' Dolores ', _para conseguir así un billete de avión para el día 15 de agosto, concretamente le dijo 'estoy hablando aquí con el La Llave (refiriéndose a Ramón ) y ya ... y to quería mandarte así solamente pero no pasa, entonces me dice no, vete tú, vete tú, me dice, vete tú y tanto hay pa tí, pues mira vale, vale pues le digo pero eso si ...

ya le digo, allí me tienes que pagar todo, le digo ¿ Ya hablamos cuando vienes vale?' (Transcripción obrante en el folio 232 del tomo I del sumario). Conversan Rogelio y Rosario sobre la preparación del viaje a España y las instrucciones dadas por Ramón .

Sobre las 18:30 horas del mismo día, el procesado Rogelio desde su terminal con núm. NUM027 efectuó una llamada telefónica al también procesado Secundino con terminal núm. NUM029 , diciéndole 'me voy con toda mi familia, a ver- si quieres llevarte cuatro maletas 'o así, si es que tienes', a lo que el interlocutor le contestó 'claro, claro, por eso te digo, déjame a ver la gente ... es que te digo la .. .la gente está llamando pero no, no está dejando ¿me entiendes?'. Rogelio le respondió 'si puedes conseguirme cuatro', Secundino le dice 'vale, 'vale yo. te aviso, yo te aviso Rogelio . Yo te digo algo Rogelio '. Finalmente, Rogelio concluyó la conversación diciéndole 'vale, porque yo me voy con mi mujer y mi hija nos vamos los tres. Y o ya me llevé dos maletas más, la maleta de mano, estamos bien' (Transcripción obrante a folios 240 a 241 del tomo I del sumario). En tales conversaciones se planificaba el viaje y la forma de transportar la cocaína desde Sudamérica a nuestro país.

El procesado Ramón recibió un gran número de llamadas telefónicas para la planificación y desarrollo del transporte de cocaína, entre otras, las siguientes: El 15.08.2016 sobre las 19:40 h el procesado Ramón , desde su. terminal con núm. NUM008 llamó al terminal con núm. NUM030 correspondiente a una persona no identificada, comentándole 'ha salido para fuera y ahí, lo han jalao, lo han jalado los. Mossos' a lo que Ramón le pregunta 'pero ... ¿los uniformados?' el interlocutor le contesta ''lo's uniformados, pues ¡lo han jalado afuera ya!' (Transcripción obrante en el folio 672 del tomo II del sumario).

Sobre las 20:03 h del mismo día, el procesado Ramón con núm. NUM031 recibió una llamada de una persona no identificada desde el terminal núm. NUM032 informándole de lo siguiente 'Escucha loco, pero aquí, aquí, loco, dame los nombres, los nombres de él, para mandarle un, un, un, ave' a lo que le contesta ' Rogelio ', el procesado Ramón le pregunta '¿ Rogelio ?' respondiéndole afirmativamente la persona desconocida (Transcripción obrante en el folio 677 del tomo II del sumario). La conversación se refiera a la detención de Rogelio y Rosario .

El día 12.09.2016, sobre las 18:46 h el procesado Ramón desde el terminal con núm. NUM033 efectuó una llamada a una persona identificada como 'Loza' con el núm. NUM034 , quien la dijo a Ramón 'este señor quiere 200 gramos, y el otro 300 gramos, el otro quiere medio ... tengo que ir por lo menos con uno y medio allí' (Transcripción obrante en el folio 719 del tomo II del sumario).

El día 30.09.2016 sobre las 20:03 h el procesado Ramón desde su terminal con núm. NUM033 efectuó la llamada al terminal con núm. NUM035 correspondiente a una persona identificada como 'Loza', quien le comentó a Ramón 'tengo los repuestos, en la última revisión estaban flojos los tornillos', a lo que Ramón le respondió 'he podido comprobar si los tomillos calzan y miden lo que es', a lo que el interlocutor le respondió que le pagaría .en el momento de las dos comandas, pero si están bien, si no, no valdrá la pena (transcripción obrante en los folios 427 a 434 del tomo I del sumario). Tal conversación sirvió para informar sobre el estado de la sustancia y la calidad de la misma.

El procesado Secundino , en el periodo de julio a octubre del año 2016, mantuvo conversaciones .

telefónicas para el desarrollo de su actividad ilícita y la participación de éste en la misma, principalmente suministrando cocaína a pequeño consumidores y almacenando la sustancia, como fue el caso de las siguientes conversaciones: El dia 29.08.2016 sobre las 1.4:53 h una persona identificada como ' Rana ' con el terminal con núm.

NUM036 efectuó una llamada _al núm. NUM037 correspondiente al procesado Secundino y éste le comentó 'ya me han mandado para acá, digo un panita que te quiere llamar para : para cuando cobre man, que quiere camellear ahí contigo' a lo que Secundino le respondió 'ah, llave, está chevere, yo andaba de viaje llave, y estas huevadas, camelleando fuera, recien ahora este mes ya ... se ve que me van a dejar aquí, ya, tal ':ez para comenzar a camellear, porque no andaba en nada, ni nada' la persona identificada como ' Rana ' le dijo a Secundino 'se llama el man y va a caniellear conmigo, ya es que el chico, cualquier movida ahí me pegas el toque, ya cualquier movida o yo le doy al man que me pague él' (Transcripción obrante en ~l folio 694 del tomo II del sumario).

El día 03.09.16 sobre las 19:59 h Secundino (alias ' Clemente ) desde el terminal con núm. NUM038 efectuó la llamada al núm. NUM039 , correspondiente a una persona identificada como ' Segundo '; en el cual le preguntó a Secundino 'oye, los pollos ¿tú los quieres crudos o cocinados?' a lo que ésta persona le responde 'no, crudos, crudos, crudos pero positivo' (Transcripción obrante en el folio 702 del tomo II del sumario), todo ello en referencia a la calidad de la droga.

El día 14.09.16 sobre las 18:36 horas el procesado Secundino desde el terminal con núm. NUM040 efectuó la llamada al núm. NUM037 correspondiente a ' Cerilla ' donde éste le dijo 'haga ese play, luego yo no puedo ir a _ca ca ... para que me hagas unos seis poyos, si puedes, si puedes tío, tú mismo' (Transcripción obrante en el folio 720 del tomo II del sumario). El día 3.10.2016, sobre las 19:17 h el procesado Secundino (alias ' Clemente ') con el terminal con núm. NUM041 efectuó la llamada con núm. NUM042 , correspondiente a una persona no identificada; y le pregunta 'va- hablar con su pareja' a lo que el interlocutor le respondió 'sí', Secundino le dice 'si sé puede pasar sobre las 19:30 horas', la interlocutora le respondió afirmativamente 'ahora iré para allá, pero que no se acuerda del número', a lo que el procesado Secundino le responde 'es el nº 13-15 piso 1, puerta 1' (Transcripción obrante en los folios 427 a 434 del tomo I del sumario).' El día 6.10.2016, sobre las 20:31 h, Secundino (alias ' Clemente ') desde su terminal con núm.

NUM041 efectuó la llamada al terminal con núm. NUM043 correspondiente a una persona identificada como ' Cerilla ', éste le comentó 'que va a ir para allá' a lo que el procesado Secundino le dijo 'vale, pero que me encontraba en la otra oficina' a lo que ' Cerilla ' le preguntó '¿dónde?'. Secundino le respondió 'el que está al lado del colegio que estuvieron una vez' (Transcripción obrante en los folios 427 a 434 del tomo I del sumaría).

El día 17 .10.2016, sobre las 15 :23 h, el procesado Secundino , desde el terminal con núm. NUM044 , efectuó la llamada al núm. NUM045 contactando con su mujer, donde le dijo 'sobre las cinco irá un chaval, ponte las pilas y que no te muevas de allí' a lo que su mujer le preguntó '¿cuánto?' Secundino le respondió que le va a dar 350. (Transcripción obrante en los folios 427 a 434 del tomo I del . sumario).

En fecha de 18 de noviembre de 2016, a las 6:00 h se practicó la diligencia judicial de entrada y registro en los domicilios de Secundino , produciéndose los hallazgos que a continuación se detallan: En la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , NUM046 de DIRECCION004 , se intervinieron: - Dos teléfonos móviles utilizados por Secundino para mantener las comunicaciones propias del tráfico clandestino al que se venía dedicando.

- 4.210 euros en metálico procedentes de la ilícita actividad de la trama.

- Una báscula digital marca 'HOMDAY' utilizada en el pesaje y dosificacíón de la droga para la venta.

- Treinta (30) papelinas de cocaína dispuestas para la venta, cada una de las cuales contenía un peso bruto aproximado de O, 1 O gramos, ascendiendo a un peso bruto de 3 gramos de cocaína, peso neto de 2,45 g ( dos gramos con cuatrocientos cincuenta miligramos) y riqueza en base del 53%.

- Diversas libretas con anotaciones manuscritas relativas a diferentes partidas de droga, sus precios y clientes. .

En el registro practicado en la C/ DIRECCION002 , NUM047 - NUM048 d' DIRECCION005 se encontraron, entre otros, los siguientes efectos: Dos básculas de precisión de las marcas 'D WTECH' y 'T ANITA', utilizadas para el pesaje y dosificación de la droga.

Dos (2) bolsas con cocaína; una de ellas con un peso bruto de 51, 70 g ( cincuenta y un gramo con setecientos miligramos) peso neto de 43,93 g (cuarenta y tres gramos con novecientos treinta miligramos) y una riqueza en base del 38%, y la otra bolsa un peso bruto de 5~,10 g (cincuenta y ocho gramos con cien miligramos), peso neto de 56,20 g (cincuenta y seis gramos con doscientos miligramos) con una riqueza en base del 54%. En total la cocaína incautada arrojó un peso bruto de 109,8 gramos ( ciento nueve gramos con ochocientos miligramos). - Papel de aluminio, para fa confección de envoltorios de las dosis a la venta.

Tres botellas de amoníaco, un envase de bicarbonato, sustancias, materiales y útiles todos ellos para la manipulación y mezcla de la cocaína.

El día 1 de diciembre de 2016, a las 6:00 h, se practicó la diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio de Ramón , sito en la C/ DIRECCION003 , nº NUM049 piso NUM050 , puerta NUM051 de Tarragona, produciéndose los hallazgos que a continuación se detallan: 2.865 euros en metálico producto de la actividad clandestina de la trama.

- Diversa documentación relacionada con el comercio ilícito que llevaba a cabo, así como libretas bancarias.

- Tres básculas de precisión de las marcas 'ELECTRONIC POKET SCALE', 'TANITA' y 'HOMDA Y' utilizadas para el pesaje y dosificación de la droga. - - Ocho teléfonos móviles' utilizados por Ramón para mantener las comunicaciones propias del tráfico clandestino . al que se venía dedicando.

- Una bolsa con cocaína con un peso neto de 0,90 g (novecientos miligramos), y riqueza en base del 85%.

- Un envoltorio de papel de aluminio con cocaína con un peso bruto de 11 g ( once gramos), neto de 10,04 g (diez gramos con cuarenta miligramos) y riqueza en base. del 74%.

Las sustancias halladas en los domicilios anteriores tenían como destino el mercado ilícito, mercado del que provenía el dinero intervenido, siendo el resto de los efectos intervenidos empleados en la actividad ilícita que se venía realizando.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado clandestino un precio aproximado de sesenta euros ( 60 euros), según la valoración publicada periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, estimación en la que se basan las diligencias extendidas a folios 778, 779, 1306 a 1310, 1600 a 1604, 1608 a 1611 del sumario.

Los procesados Rogelio y Rosario son residentes legales en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan GRAVE DAÑO a la salud del art. 368 del Código Penal , en cantidad de NOTORIA IMPORTANCIA, del art. 369.1.5.ª C.P . un delito de pertenencia a grupo criminal del los arts 368.1 y 369,15 del CP y un delito contra la salud pública de referido a sustancias que causan grave daños a la salud del art, 368.1 del CP .

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del art 368, como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los procesados era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ).

c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Habitualmente, el tránsito de la tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su variedad, la distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Se considera por otra lado cantidad de notoria importancia todo transporte que supere los 750 gras netos, según la jurisprudencia establecida por el Pleno del Tribunal Supremo en su resolución de 19 de octubre de 2001, ratificada posteriormente por las de 6.11.02 y 23.6.03.



SEGUNDO.- En el presente caso se ha practicado como prueba la declaración de los acusados y la de los testigos y la pericial que no fue impugnada por las defensas.

Es de especial importancia la declaración prestada por el testigo Mosso NUM015 Instructor de las presentes diligencias, perteneciente a la Unidad de Investigación el Garraf, el cual en el acto de la vista explicó que estaban investigando unos hechos en los que advirtieron que los suministradores de determinadas sustancias en especial cocaína eran de Hospitalet.

Tras ello se intervino el teléfono de Ramón y se descubrió que recibía droga a través del aeropuerto del Prat. Oyeron como organizaba dos viajes.

Tras ello intervinieron el teléfono de Rogelio y pudieron oír como estaba organizando un viaje en el que Rogelio iría a Perú y traería droga, dicho viaje lo haría con la familia.

Tras ello y a la vuelta los estaban esperando en el aeropuerto una dotación nombrada al efecto, que le dio el alto a Rogelio y a su mujer que llevaban siete maletas, pesando un total de 22 kilos de cocaína bruta.

La droga iba escondida entre la ropa de forma que no se veía a simple vista.

Pudieron atender que la droga que Ramón importaba era distribuida a través de una tercera persona que se llamaba Teodosio , y al entrar en la cárcel le cedió su negocio a Secundino que se dedicaba al pequeño tráfico. Lo anterior lo dedujeron de las entradas y vigilancias.

Finalmente se practicaron las entradas y registros que constan en actuaciones.

En los que se hallaron en los domicilios de Secundino , produciéndose los hallazgos que a continuación se detallan: En la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , NUM046 de DIRECCION004 , se intervinieron: - Dos teléfonos móviles utilizados por Secundino para mantener las comunicaciones propias del tráfico clandestino al que se venía dedicando.

- 4.210 euros en metálico procedentes de la ilícita actividad de la trama.

- Una báscula digital marca 'HOMDAY' utilizada en el pesaje y dosificacíón de la droga para la venta.

- Treinta (30) papelinas de cocaína dispuestas para la venta, cada una de las cuales contenía un peso bruto aproximado de O, 1 O gramos, ascendiendo a un peso bruto de 3 gramos de cocaína, peso neto de 2,45 g ( dos gramos con cuatrocientos cincuenta miligramos) y riqueza en base del 53%.

- Diversas libretas con anotaciones manuscritas relativas a diferentes partidas de droga, sus precios y clientes. .

En el registro practicado en la C/ DIRECCION002 , NUM047 - NUM048 d' DIRECCION005 se encontraron, entre otros, los siguientes efectos: Dos básculas de precisión de las marcas 'D WTECH' y 'T ANITA', utilizadas para el pesaje y dosificación de la droga.

Dos (2) bolsas con cocaína; una de ellas con un peso bruto de 51, 70 g ( cincuenta y un gramo con setecientos miligramos) peso neto de 43,93 g (cuarenta y tres gramos con novecientos treinta miligramos) y una riqueza en base del 38%, y la otra bolsa un peso bruto de 5~,10 g (cincuenta y ocho gramos con cien miligramos), peso neto de 56,20 g (cincuenta y seis gramos con doscientos miligramos) con una riqueza en base del 54%. En total la cocaína incautada arrojó un peso bruto de 109,8 gramos ( ciento nueve gramos con ochocientos miligramos). - Papel de aluminio, para fa confección de envoltorios de las dosis a la venta.

Tres botellas de amoníaco, un envase de bicarbonato, sustancias, materiales y útiles todos ellos para la manipulación y mezcla de la cocaína.

Las sustancias que fueron encontradas en los domicilios así como las que fueron encontradas en el aeropuerto a en los acusados, han sido debidamente analizadas en las periciales que consta unidas en autos así Dictamen de la Unidad Central del Laboratorio Químico con Número NUM054 obrante en los folios 1306-1310, así como el informe NUM052 que obra en los folios 1600 a 1604 y el NUM053 en los folios 1608 a 1612. En todos ellos se establecen los pesajes y contenido neto de las sustancias que aparecen relatadas en hechos probados.

Constan también en actuaciones que no han sido impugnadas las conversaciones efectuadas durante la observación de los teléfonos móviles en las que claramente se deduce como los acusados Ramón y Rogelio se ponían de acuerdo acerca de la forma de distribución de las sustancias y la forma de poder distribuir la misma, cuyos fragmentos hemos reproducido en hechos probados.

Pues bien ante las prueba practicada el día de juicio y que acabamos de numerar y que aparece claramente como los dos acusados en primer lugar tejieron una red criminal que tenía como finalidad la distribución de sustancias tóxicas en especial cocaína que traían desde otros países de Sudamérica hasta que fue detenido Rogelio con 7 maletas en las que había 22 kg de cocaína, y una vez entró en prisión por estos hechos. Su esposa fue detenido también en ese momento.

Ramón continúo con la actividad delictiva tras la entrada en prisión de Rogelio .

Secundino como se deduce de las transcripciones s e dedicaba a la venta de la sustancia que los otros miembros del grupo traían de distintos países de Sudamérica.

A lo anterior debemos añadir que los acusados reconocieron en el plenario de forma íntegra todos los hechos que se les imputan.



TERCERO .- Por tanto como ya hemos analizado en el apartado anterior los hechos constituyen un delito de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia cometida por los acusados Rogelio y Ramón y Rosario , puesto que se cumplen todos los requisitos analizados del tipo.

Y un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud sin aplicar la notoria importancia respecto a Secundino puesto que las sustancias que se les intervinieron no superan la notoria importancia.

Se le imputa además un delito de organización criminal del art. 570 ter 1 b el cual castiga a : Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados: con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es la de cometer un delito grave.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

La STS 644/2015 recoge y sintetiza la jurisprudencia más reciente, con cita de la STS 576/2014 , exponiendo que 'la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013 ) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada trasnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'.

En este caso no cabe duda que los tres acusados se concertaron con la finalidad de cometer un delito específico que era la distribución de sustancias tóxicas, de forma que cada uno de ellos tenía determinada su participación , así Ramón Y Rogelio las traían de diversos países de Sudamérica, y Ramón junto con Secundino las distribuían sin que podamos entender que estaba integrada en el grupo Rosario .



CUARTO .- De los delitos de contra la salud pública referidos a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria de los arts 369.1 y 369.15 del CP importancia son autores en concepto de autores Ramón Y Rogelio y y Rosario en concepto de cómplice.

Del delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves del art. 570 ter 1 b del CP en relación con los arts 368.1 y 369.15 del CP son autores Ramón Y Rogelio , Y Secundino Y del delito contra la salud pública referido a sustancias gravemente dañosas del art. 368.1 del CP son autores Secundino Son todo autores por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los 27 y 28 primer párrafo del Código Penal, excepto Rosario que lo es en concepto de cómplice del art. 29 del CP .



QUINTO .- Concurre en el acusado Rogelio , la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , al haber sido condenado por un delito anterior de la misma naturaleza , que consta descrito en los hechos probados, y la atenuante simple analógica de actuar el culpable debido a su adicción a drogas tóxicas del art. 21.7 y 21.2 del Cp de acuerdo con el resultado del informe forense realizado en la causa, que consta unido en el rollo de Sala.



SEXTO .- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal o concurriendo una agravante i una atenuante en el caso de Rogelio 66,1. 2 del CP procedemos a compensarlas procedemos a imponer la pena mínima a cada uno de los acusados , solicitada por el Ministerio Fiscal y admitida por la defensa.

Así respecto a Ramón y Rogelio procede imponer por el delito contra la salud pública como autor de un delito contra la salud pública la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijarla en 1.500.000 euros en atención al valor de la sustancia en el mercado que se ha fijado en los informes periciales de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP -el precio del valor de la droga en el mercado ilícito-. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que acontece en este caso-, no procede imponer responsabilidad personal subsidiaria.

Respecto a Rosario por el mismo delito pero en concepto de cómplice procede imponerle la pena mínima de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 1.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad.

Respecto a Secundino procede imponerle como autor de un delito contra la salud pública a la pena TRES AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con responsabilidad personal subsidiara de UN MES DE privación de libertad en caso de impago.

Por el delito de organización criminal a los tres acusados la pena de mínima de SEIS MESES DE PRISIÓN.

Se ha solicitado por la defensa y por el Ministerio Fiscal respecto a Rogelio el cumplimento de la pena en nuestro país, si bien el Ministerio Fiscal solicita que se le imponga en todo caso lo dispuesto en el art .89, 2 del CP . es decir la sustitución parcial de la pena privativa de libertad si conforme art. 89.2 último inciso si antes del cumplimento total de la pena es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, procederá la sustitución de la pena por expulsión.

Sin embargo y visto lo dispuesto en el 89. 4 de la lecr se establece que no procederá la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del auto, la expulsión resulte desproporcionada.

En este caso se ha presentado documentación por parte de la defensa que acredita que el acusado tiene residencia legal en España, se ha aportado permiso de residencia, que está casado con la otra acusada Rosario , a la que no se le ha solicitado la expulsión y tiene una hija en común y un niño que acaba de nacer.

Llevan 17 años viviendo en España, y domicilio en España. Por tanto podemos afirmar que el acusado está plenamente arraigado en nuestro país por lo que su expulsión sería desproporcionada, y por ello se acuerda el cumplimiento íntegro de la condena en España.

SÉPTIMO . - La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .

OCTAVO .- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y de los efectos intervenidos tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de reincidencia como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de notoria importancia a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros.

como auto de un delito de pertenencia a grupo criminal SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación de para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá abonar 2/7 de las costas causadas.

Rogelio como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo notoria importancia a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros.

como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación de para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá abonar 2/7 de las costas causadas.

SE ACUERDA EL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE LA CONDENA EN ESPAÑA.

Rosario Como cómplice de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 1.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad.

Deberá abonar 1 /7 de las costas causadas.

Secundino como autor de un delito contra la salud pública a la pena TRES AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros con responsabilidad personal subsidiara de UN MES DE privación de libertad en caso de impago.

como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación de para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá abonar 2/7 delas costas causadas.

Se acuerda el decomiso definitivo de las sustancias y efectos intervenidos a los que deberá darse el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de diez días ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la misma Ilma Magistrada Ponente que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública . Yo la Letrada da la Administración de Justicia DOY fe