Sentencia Penal Nº 207/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 390/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
Tfno: 961929121 Fax: 961929421
N.I.G.:46250-43-2-2018-0023397
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves [ADL] - 000390/2019
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE VALENCIA
Proc. Origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES [LEV] - 000896/2018
Contra: D/ña. FISCAL Dª ROSA Mª RUIZ
Procurador/a Sr/a.
Letrado/a.
SENTENCIA Nº207/19
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
Dª SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS, Magistrada suplente, ponente de la Sección Segunda
de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida en Tribunal Unipersonal, ha visto el presente recurso de
apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 896/2018 de fecha 3 de octubre de 2018,
dictada por el/la Juez del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Valencia en el juicio SOBRE DELITOS LEVES nº
896/2018, habiendo sido partes en el recurso, como apelante, D. Gonzalo , y como apelado el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Instrucción ya referido, en el juicio por delito leve de ESTAFA más arriba citado, se dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' Ha quedado probado que el pasado dia 13 de abril de 2018 se dirigió Gonzalo a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 puerta NUM001 de Valencia, aprovechando de que trabajaba para la Cía.

SERVIGAS LEVANTE 15 S.L., indicándole a Jesús que le iba a hacer la revisión del gas y en concreto de la botella, cobrándole 100€ y quedándole pendiente otros 20€, pues Jesús no tenia dinero en casa, dejándole Certificiado de Revisión sin cumplimentar. Que regresó nuevamente el día 14 de mayo de 2018 para cobrar el dinero que faltaba, y al reconocerlo Jesús , y ponerse a gritar, Gonzalo salió corriendo del edificio, siendo perseguido y finalmente retenido por unos viandantes hasta la llegada de la Policia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' Condeno a Gonzalo , como autor responsable de un delito leve de estafa del artículo 249.2 del Código Penal , en relación al artículo 248 del Código Penal , a la pena de tres meses de multa a razón de 10€ dia/multa con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas y que indemnice a Jesús en la cantidad de 100€, más los intereses legales; y al pago de las costas si las hubiera.

Notifiquese la presente resolución, en su caso por correo certificado con acuse de recibo, a las partes previniendoles de que contra la misma prodrán interponer recurso de apelación por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, no siendo necesaria la firma de abogado.'

TERCERO .- Formalizado el recurso de apelación ante el Juzgado Instrucción, dio este traslado a las demás partes por un plazo común de diez días. Transcurrido dicho plazo y fijado domicilio para notificaciones, fueron elevados los autos originales a esta Audiencia Provincial con todos los escritos presentados y recibidos los mismos fueron repartidos por los servicios comunes a la Magistrada que suscribe.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, transcritos más arriba

Fundamentos

PRIMERO.- Elrecurrente, condenado por un delito leve estafa del art. 248 del Código Penal , solicita la revocación de la condena. Alega error en la apreciación de la prueba de cargo, consistente, básicamente, en la declaración del denunciante que, por error, identifó al acusado como la persona que el 13-4- 2018 se presentó en su vivienda como trabajador de SERVIGAS, consiguiendo engañarle para que le entregara cien euros por la revisión del gas. Sostiene que el denunciante le confundió con esa persona cuando acudió a su vivienda el 14-5-2018, lo que achaca a que padezca algún tipo de demencia por las dificultades que tuvo para expresarse en juicio; afirma que el acusado no fue a cobrarle los 20 euros que le habían faltado en la anterior ocasión, lo cual no sería lógico, precisamente por el peligro de ser reconocido; que el acusado (160 cm, pelo canoso, 65 años) no responde a la descripción que consta en la denuncia (170 cm, moreno, de unos 50 años).

Alega que la condena previa por hechos similares no puede servir para apoyar la credibilidad del relato del denunciante por cuanto vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El delito leve de estafa previsto y penado en el art 248 y 249 CP por el que ha sido condenada la apelante exige la concurrencia los requisitos siguientes: (i) Primero.- Un engaño precedente o concurrente. Según doctrina reiterada, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

(ii) Segundo.- Dicho engaño ha de ser ' bastante ', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. Hay que señalar que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia. Como expresan las SSTS de 28 de junio de 2008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, como precisan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.' (iii) Tercero.- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

(iv) Cuarto.- Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

(v) Quinto.- Ánimo de lucro , como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

(vi) Sexto.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Como dice laSTS 28.3.2000 ' la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados.

En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28/6/1983 , 27/199/1991 , 24/3/1992 y 27/1/1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 24/3/1992 , 13/5/1994 y la citada más arriba de 27/1/1999 ) '.

El delito de estafa se castiga como delito leve cuando la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros

TERCERO .- La cuestión que se plantea en el recurso se circunscribe a la atribuación de la autoría de los hechos. El acusado sostiene que no fue él quien le pidió los 120 euros al denunciante el 13 de abril de 2018, sino que fue confundido con aquél cuando acudió a la vivienda del denunciante el 14-5-2018. Se reclama de este Tribunal que se modifique la apreciación de la prueba personal - la declaración del testigo directo de los hechos, la víctima- realizada en la instancia, bajo los principios de oralidad e inmediación, aduciendo que el testigo no reúne las garantías de credibilidad necesarias para aceptar como verdadero su testimonio por ser una persona de edad avanzada y con dificultades para expresarse.

Como afirma la STS Sala 2ª, S 11-4-2007, nº 279/2007, rec. 915/2006 , 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación', sin que su criterio pueda ser sustituido en la alzada, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. En el mismo sentido las SSTS Sala 2ª, S 23-5-2006, nº 580/2006 , rec. 1486/2005 , 728/2005 de 9 de Junio de 2005 , y otras muchas.

Frente a la prueba de cargo consistente en la identificación del acusado por el denunciante como la persona que le había visitado el mes antes, siendo retenido in situ hasta la llegada de los agentes, y el indicio corroborador de dicho reconocimiento que supone el que volviera otra vez, sin aparente motivo, al mismo domicilio, portando un certificado de revisión de Gas Butano en la que figura como técnico Primitivo , sin que el acusado presentara prueba de descargo alguna que explicara el motivo de la visita al domilio del Sr Jesús ni por qué portaba la documentación de SERVIGAS de un técnico de la empresa, siendo así que si hubiera existido un propósito lícito que justificara la visita hubiera podido acreditarlo bien por prueba testifical, mediante el testimonio de un representante de SERVIGAS, o documental (hoja de ruta del día, plan de trabajo o similar). Por el contrario, el acusado se limitó a cuestionar la credibilidad del testimonio del denunciante, sin cuestionar el indicio incriminatorio que suponía, también, la documentación que le fue intervenida.

Por lo demás, la juez de instancia explica con lógica y acierto por qué las discrepancias entre las características físicas que presentaba el acusado el día del juicio y las ofrecidas en la descripción que consta en la denuncia no resultan sustanciales. Unas diferencias porque son atribuibles a un error en la apreciación del testigo (diferencia de centímetros, edad aproximada); otras, porque pueden haber sido modificadas en el curso de los meses y con vistas a la celebración del juicio, seis meses después (color del pelo, de oscuro a canoso y, con ello, la edad aparente). Resulta indiscutible, en cualquier caso, que cuando el denunciante volvió a ver al acusado en su domicilio, escasas semanas después, lo reconoció de inmediato y procedió a retenerlo con ayuda de sus vecinos hasta la llegada de los agentes.

Por todo ello, el recurso se desestima.



CUARTO. - En cuanto a las costas, conforme permiten los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo .



SEGUNDO: CONFIRMAR la resolución recurrida, .



TERCERO: Declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, poniendo en su conocimiento que contra la misma no cabe recurso alguno y cumplidas que sean las diligencias de rigor, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mandó y firmo.