Sentencia Penal Nº 207/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 184/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0080441
Procedimiento Recurso de Apelación 184/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: Dña. Belen
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA FERNANDEZ TEJEDOR
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 207/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr.
Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL
122/2019 (ASUNTO PENAL 184/2019, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 317/2019, procedente
de la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo partes apelantes la procuradora D.ª MARÍA
TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR, en nombre y representación de Belen , asistido por la letrada D.ª JULIA
ROMÓN HERNÁNDEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, en autos PA nº 317/2019, con el siguiente fallo: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Belen como responsable en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 19.976,70 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 7 días caso de impago y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y teléfonos intervenidos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª MARÍA TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR, en nombre y representación de Belen , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se reconozca la concurrencia de las atenuantes invocadas, condenando a la Sra. Belen aplicando las mismas. Subsidiariamente se condene a la Sra. Belen a la pena inferior en grado o bien a la pena mínima del art. 368 del CP de tres años de prisión.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 122/2019 (ASUNTO PENAL 184/2019 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: La acusada Belen , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12 de diciembre de 2018 sobre las 10 de la mañana se encontraba en el Aeropuerto de Barajas con la intención de tomar un vuelo con destino a Fuerteventura llevando un paquete oculto en los pantys que llevaba puestos, paquete que contenía 499,50 gramos de cocaína con una riqueza del 81,7 %, sustancia que en el mercado tiene un valor de 19.976,70 euros y que iba a entregar en su lugar de destino a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, por la que se condena a Belen , como autora responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1, inciso primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 19.976,70 euros, con la pertinente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los teléfonos intervenidos.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- El recurso planteado alega como primer motivo la infracción de precepto legal, por inaplicación de los arts. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C. Penal así como del art. 20.5 en relación con el art. 21.1 del C. Penal .

Considera la parte apelante que deben apreciarse las atenuantes analógicas de confesión y de estado de necesidad.

La vía de recurso utilizada por la parte recurrente, implica el respecto al relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, del que habrá que partir, en consecuencia, para el examen de la infracción de ley denunciada, por inaplicación de las citadas normas legales.

Como tiene señalado esta Sala: 'El motivo de infracción de ley es la vía adecuada para discutir si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Dicho cauce autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, e impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

Estas consideraciones, abundantes al analizar los recursos de casación que se promueven al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son aplicables también al recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia, pues la esencia del motivo es idéntica dado que al cuestionar la corrección de la interpretación de preceptos sustantivos no se pretende una revisión de los hechos sobre el resultado de la prueba.' El examen del relato de hechos probados no recoge les elementos fácticos que podrían dar sustento a las circunstancias atenuantes solicitadas, lo que ya lleva a la inadmisión de su apreciación en esta segunda instancia.

Con todo, tampoco, desde el examen de la prueba practicada, con el alcance que tiene en esta segunda instancia, limitado desde el momento en que la Sala carece de la inmediación que sí ha alcanzado a la Sala de Instancia y circunscrito al examen de la racionalidad de la valoración efectuada por ésta última, cabría apreciar la atenuante analógica de confesión.

a) En relación con dicha atenuante, tanto como simple, como por analogía, en su modalidad de confesión tardía, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 16 de julio de 2019, entre otras, lo siguiente: 'Por cuanto respecta al primero podemos recordar cuanto expresa, por ejemplo, la STS de 17 de junio de 2019 (ROJ: STS 2064/2019) FJ 2ª, al decir que la jurisprudencia ' viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.' Igualmente, como dijimos en la misma sentencia, con cita expresa de la sentencia núm. 796/2016, de 25 de octubre, 'esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación. (...) (...) Si la actitud del acusado se puede describir, a lo sumo, como de 'no sustracción a la acción de la justicia', la misma no equivale a una colaboración con ella que pueda ser considerada 'intensa, relevante y útil', ya que no hay aportación de pruebas decisivas ni descubrimiento de fuentes relevantes de investigación de los hechos.' A la llamada confesión tardía (traída a eficacia a través de la modalidad analógica) se refiere, por ejemplo, la STS de 28 de julio de 2016 (ROJ: STS 3924/2016). Nos dice que: ' En cuanto a la inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP , en relación con la atenuante del artículo 21.4, -es decir, de la llamada atenuante de confesión tardía-, debe observarse que la jurisprudencia aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP , en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose -tal y como se refleja en el relato de hechos de la sentencia de instancia- cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/02, de 1 de marzo , 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre ).' El Tribunal a quo rechaza la apreciación de la atenuante analógica, ante la evidencia de la inoperancia de lo confesado por la recurrente. Comparte esta Sala dicho criterio, pues una vez que suscita las sospechas de la vigilante de seguridad, al activarse la alarma y es sometida a un registro, tal como declaró en la vista: tras quitarse la ropa de cintura para arriba, al levantarse el vestido vio que llevaba un bulto entre las piernas, diciéndole que lo sacara y así lo hizo, por lo que en definitiva era inevitable con su colaboración o sin ella, el descubrimiento.

La citada testigo manifiesta que es al entregar el paquete, cuando dice que es cocaína.

Por otra parte las explicaciones que da acerca de dónde le vendieron la cocaína, el nombre de perfil en Facebook con quién contactó, que no sabe si es verdadero o falso, son insuficientes claramente para ayudar en una investigación, pues su falta de concreción implica que dicha investigación debería ser completamente realizada, ex novo, por la Policía y con una gran probabilidad de ser infructuosa, al menos en relación con la presente causa.

No solo no concurre el requisito temporal, para apreciar la atenuante simple, sino que tampoco se da el fundamento para la apreciación como analógica, como señala la sentencia de instancia.

Como señala la STS de 14 de marzo de 2017: 'Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.7, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003 , 2.4.2004).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9)' La aplicación de dicha doctrina, por lo ya expuesto, determina la desestimación de su aplicación, al haber sido inoperante la conducta de la acusada, a los efectos que justifican su apreciación.

b) En cuanto a la atenuante analógica de estado de necesidad, tampoco el examen de la prueba practicada, revela que fuera desacertada la desestimación por el Tribuna a quo.

La sentencia de instancia basa su desestimación en la falta de acreditación, salvo la mera manifestación de la acusada, de las circunstancias fácticas, que le habrían llevado a tener que aceptar el encargo del transporte de la droga. A falta de una mayor probanza, la alegación de que la coaccionaron para realizar el transporte, sobre la base de que su ex marido, del que se encontraba separada desde hace tiempo y ya fallecido, tenía una deuda pendiente por un asunto de droga y que ella era quien tenía que pagarla, haciendo dicho transporte, resulta insuficiente para construir la atenuante, si quiera por analogía, desde el momento en que no se acredita la existencia de un mal -sobre la acusada y/o su familia- cuya evitación requiera lesionar el bien jurídico que protege el delito tipificado en el art. 368 del Código Penal.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo analizado.

B.- Como segundo motivo se alega la vulneración del artículo 24.1 de la CE . Falta de tutela judicial efectiva por falta de motivación de a sentencia en cuanto a la concreta individualización de la pena impuesta.

Vulneración del principio de proporcionalidad ( arts. 71 y 72 del Código Penal ).

a) La sentencia de instancia, aunque de forma breve, sí motiva la imposición concreta de la pena, que se refleja en el fallo.

Si bien no lo cita, resulta claro del razonamiento que expone, que para dicha imposición ha tenido en cuenta las reglas previstas en el art. 66. 6ª del C. Penal, que prevé que 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes - lo que es el caso presente-aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' El Tribunal a quo no ha impuesto la pena mínima revista, de 3 años de prisión, fijándola en 4 años, lo que se sitúa en la mitad inferior del intervalo penológico, cuyo límite sería los 4 años y 6 meses, y dicha concreción lo hace atendiendo la cantidad concreta que le fue ocupada a la acusada: 400 g. de cocaína pura. Dicha cantidad excede en mucho la que tiene convencionalmente fijada el T. Supremo para autoconsumo (Pleno no jurisdiccional de 19.10-2001, que lo sitúa en 1'5 a 2 g. diarios) considerando que hay finalidad de tráfico a partir de los 15 g. Partiendo de los 499,50 g. brutos, con una riqueza del 81,7 %, y de que para su distribución y venta al por menor, deberá, normalmente, cortarse y rebajar el porcentaje de pureza, lo que supone cuadruplicar la cantidad, si no más, implica que el riesgo que supone el delito enjuiciado, sea ciertamente muy elevado, por el elevado número de potenciales consumidores.

A la vista de la prueba practicada, cabría añadir, en cuanto a las circunstancias personales de la acusada, que manifestó que trabajaba, por lo que su actuación delictiva, no habiéndose acreditado las circunstancias que alegó en justificación de ésta, resulta más reprochable, al no venir supeditada a necesidad alguna, más allá del puro lucro.

En consecuencia la fijación de la pena impuesta por el Tribunal a quo, está suficientemente motivada y resulta proporcional al caso concreto y circunstancias personales de la recurrente, por lo que procede la desestimación del motivo y con ello del recurso formulado.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARÍA TERESA FERNÁNDEZ TEJEDOR, en nombre y representación de Belen , frente a la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 317/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.