Sentencia Penal Nº 207/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 612/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000612/2020
NIG: 3501643220180006561
Resolución:Sentencia 000207/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000085/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Dulce
Testigo: Elsa
Testigo: Hugo
Testigo: Esther
Testigo: Jacinto
Encausado: Fidela ; Abogado: JUANA ROSA DOMINGUEZ SUAREZ; Procurador: PATRICIA SUAREZ DE TANGIL
PALOMINO
Apelante: Marcial ; Abogado: YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ; Procurador: ITAHISA VALIDO SANTANA
Apelante: Lina ; Abogado: YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ; Procurador: ITAHISA VALIDO SANTANA
Apelante: Margarita ; Abogado: YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ; Procurador: ITAHISA VALIDO SANTANA
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SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a

Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a veintiuno de septiembre de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 85/2019 del que dimana el presente Rollo número 612/20, procedentes del Juzgado
de lo Penal número Uno de Las Palmas por delito de apropiación indebida, pendientes ante esta Sala en virtud
del recurso de apelación interpuesto por Lina , Marcial y Margarita representados por la procuradora Sra
Valido Santana y asistidos por al abogado Sr Navarro Ramírez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y Fidela
representada por la procuradora Sra De Tangil Palomino y asistida por la abogada Sra Domínguez Suárez,
siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2020.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia pero no su consecuencia jurídica por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal, en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida'. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a título de ejemplo la sentencia de lasAudiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016, admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014, se concluye que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una agravación de la condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó los hechos de forma menos severa.

O como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018: 'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación.

El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero (EDJ 2013/55349))'

SEGUNDO.- Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia la misma, aceptando el estudio que la parte apelante efectúa en su recurso sobre el delito de apropiación indebida, esta posibilidad pasa por evaluar de nuevo el resultado de la prueba personal.

La actual redacción del art. 790.2 de la L.E.Cr. nos indica, 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' De ello se desprende, que cuando se pretenda modificar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia mediante la alegación de error en la valoración de la prueba, debe interesarse la nulidad de la sentencia, al resultar imprescindible escuchar en segunda instancia al acusado.

ii. El Tribunal Constitucional ha seguido un criterio restrictivo en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

En el mismo sentido se ha mostrado el ATS de fecha 19 de febrero del 2015 y las sentencias que en él se reseñan, SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011, indicando que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Pues bien no solo es que no quepa esta nueva valoración de la prueba que no se ha practicado ante esta Sala, sino que, además estamos plenamente de acuerdo con la acertada y motivada valoración que efectúa la Ilma Magistrada de instancia.

En este sentido es cierto que los contratos de opción, redactados por Fidela , dicen lo que dicen, y por lo que ahora nos importa, que se recibió por aquella la cantidad de 45.000 euros como precio de la opción, y por tanto, en principio se habrían de repetir a los querellantes. Veamos ahora parcialmente lo que en el juicio afirmó la encausada: 'El dinero de la opción era para gestiones todo lo que tenía que ver con la herencia,pago a cuenta sobre la compraventa, era una administración y de ese dinero tenían que salir mis honorarios y descontar todos los gastos y honorario, el concepto no era un depósito normal y corriente, el concepto era para gestionar y hacer pagos ellos no tenían dinero para nada, les dijo que se cobraba cuando se liquidar el expediente, hay que hacer la declaración de obra nueva. Por que en su cuenta. Dos razones, para recoger todo había que pagar y ellos no querían hacer transferencias y ellos eran conscientes como también el comprador. No iba a cobrar mi trabajo? Y no cobro y si su sobrina, yo iba además a pagar todos los gastos? Es absurdo.

'onfrontemos esta versión con la del testigo más imparcial (por falta de relaciones profesionales o personales con los querellante) el del Sr Hugo abogado de los compradores, Fidela tenía poderes y era depositaria de todas las cantidades, siempre trate con Fidela , hubo problemas registrales, se personó varias veces en el despacho, Yaray que llevaba la voz cantante de los compradores exigió la intervención de Fidela , se negocio una segunda opción hasta que se resolvieran los problemas'.

De esta suerte y por mucho que se la designe como depositaria, es palmario que la labor de Fidela excedía con mucho de ser una intermediaria entre partes compradora y vendedora, sino que efectuó múltiples gestiones en favor (y en el uso de los poderes conferidos) de esta última. Cierto es que podría afirmarse que se trata de una conclusión contraria al contenido del contrato de opción, más las gestiones (en este punto estamos con la encausada cuando afirmo lo absurdo de efectuarlas de modo gratuito) se encuentran acreditadas por los documentos obrantes a los folios 156 a 279, esto es, no solo cabe concluir la realidad de la labor efectuada por la encausada (con el correlativo deber de abono de las mismas) con sus declaraciones y las del Sr Hugo (véase que no acudimos a los empleados del despacho profesional), sino que estas actuaciones vienen adveradas por la documental obrante en las actuaciones.

De esta suerte el recurso ha de ser desestimado, sin quepa valorar como prueba (indirecta) de cargo el auto dictado por esta misma Sala en el que por hechos similares se confirmaba el sobreseimiento

TERCERO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas devengadas en la alzada serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lina , Marcial y Margarita y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 11 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas, con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.