Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00207/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
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Equipo/usuario: MIL
Modelo: N85860
N.I.G.: 30027 41 2 2015 0048930
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2018
Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Aurelia
Procurador/a: D/Dª , ANTONIO ABELLAN MATAS
Abogado/a: D/Dª , MARIA JOSE MONREAL BELTRAN
Contra: Ramón
Procurador/a: D/Dª ELVIRA AVELINA MARTINEZ BLAYA
Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL GOMEZ CUBA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA.
SECCIÓN SEGUNDA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 72/2018.
Tribunal:
Ilmo. Sr. Augusto Morales Limia.
Presidente.
Ilmo. Sr. Andrés Carrillo de las Heras (Ponente).
Magistrado.
Ilma. Sra. Isabel María Carrillo Sáez.
Magistrada.
SENTENCIA NÚMERO 207 / 2021
En Murcia, a fecha veintiocho de junio del año 2021.
Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 72/2018, dimanantes de las Diligencias Previas número 527/2016, posteriormente Procedimiento Abreviado número 101/2016 (procedentes del Juzgado de Instrucción número seis de Murcia), por un delito de abuso sexual contra la propia hija de tres años de edad, seguidos contra Ramón(representado por la Procuradora Elvira Avelina Martínez Blaya y defendido por la Letrada Ana Isabel Gómez Cuba), actuando como acusación particular Aurelia(madre de la menor presuntamente abusada por su padre, representada procesalmente por el Procurador Antonio Abellán Matas y patrocinada legalmente por la Letrada María José Monreal Beltrán), y habiendo actuado en las sesiones del plenario, en representación del Ministerio Fiscal, Antonio Maestre Vicente, en atención a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: La presente causa fue repartida a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia para su enjuiciamiento y fallo, habiéndose señalado (tras un primer señalamiento para juicio oral, celebrado el 27-III-2019, que se suspendió por no constar practicada una prueba anticipada solicitada por la acusación particular) para la celebración del juicio oral los días 26-V-2021 y 27-V-2021, en ambos casos a las 09:30 horas, plenario que se celebró, al que asistieron, con su referida defensa, el acusado Ramón, así como la referida Letrada de la acusación particular y el mencionado representante del Ministerio Fiscal.
SEGUNDO: En el trámite de cuestiones previas por las partes, el Ministerio Fiscal dejó adelantado que iba a interesar una modificación en el orden de la práctica de la prueba (reiterándose en sus anteriores informes en la causa y para evitar nuevas victimizaciones secundarias), de modo que la última que se realizara, si es que se consideraba que la misma era procedente (esta prueba solo la había instado el Ministerio Fiscal) finalmente tras el resto de testificales y periciales propuestas, fuera la exploración de la menor presuntamente abusada sexualmente, Francisca. A ello, aunque refirió no estar conforme con el criterio mantenido anteriormente por el ministerio Fiscal, en el sentido de haber instado en su día el sobreseimiento provisional de la causa y haber realizado escrito provisional de conclusiones absolutorias, no se opuso la acusación particular, refiriendo la defensa que se hallaba muy conforme con lo instado por el Ministerio Fiscal, de modo que la Sala acordó proceder a esa modificación en el orden de las pruebas propuestas, del modo instado por el Ministerio Fiscal.
No se plantearon cuestiones previas por la acusación particular.
En cuanto a la defensa, planteó como cuestiones previas la aportación de ocho documentos (un mensaje de correo electrónico, seis fotografías y un documento relacionado con un supuesto accidente de coche), así como que se reprodujeran las grabaciones que esa parte aportó a la causa en fase de instrucción y a las que se refiere el folio 191 de autos, a saber, por un lado, los audios de las entregas y recogidas de la menor Francisca relativos al mes de marzo del año 2014, en los que la madre habría referido su negativa a entregar a la menor al padre,por otro lado, los vídeos relativos a las fechas del 22 y 23 de febrero del año 2014, relativas a hechos que se refirió que desembocaron en la denuncia por presuntos malos tratos en violencia de género que la madre de la menor interpuso contra el padre de la menor (y que quedó sobreseída), por otro lado, las grabaciones de la última visita entre la menor y su padre que quedó frustrada por la supuesta actitud de la familia materna, la del día 16-I-2016. Dado traslado de lo anterior al Ministerio Fiscal, el mismo se opuso a la admisión de lo anterior, por tratarse de grabaciones realizadas a instancias del propio padre y atinentes a hechos ajenos a los que se estaban juzgando, no guardando relación directa con los mismos, oponiéndose a la admisión de lo anterior la acusación particular, reiterando lo alegado antes por el Ministerio Fiscal y añadiendo que nada anterior al mes de septiembre del año 2015 debía de aceptarse, pues lo único que iba a demostrar es la existencia de una ' relación enquistada' entre la madre y el padre, siendo esas grabaciones, según esa acusación particular, fabricadasad hocpor el encausado, y habiendo sido todo ello ya remitido al Instituto de Medicina Legal para el último examen forense de la menor de edad, de modo que, en su caso, se podría preguntar en relación con estos extremos a los Médicos-Forenses. Dado nuevo traslado a la defensa para que pudiera justificar la pertinencia de esas pruebas que instaba para el plenario, la defensa indicó que con el visionado de lo ocurrido el 16-I-2016 pretendía hacer ver los supuestos problemas que tenía la menor para irse con su padre, como refiere la madre en la elaboración del informe de ' DIRECCION000', que las imágenes del 'juego del caballito' eran relevantes porque el centro comercial ' DIRECCION001' era el lugar de recogida de la menor por su padre en los fines de semana de agosto del año 2015, jugando la niña con unos caballitos mecánicos que allí existían, y que lo relativo al documento del uno de agosto de 2015 se refería a un supuesto accidente que la madre había achacado al padre tener con la hija menor Francisca en su coche, que no había sido tal siniestro.
Tras deliberar la Sala sobre estas cuestiones previas propuestas por la defensa, se acordó solo proceder al visionado de lo tocante a la supuesta recogida frustrada de la menor el NUM000-2016, y no demás extremos, pues datan de circunstancias anteriores a la presunta comisión de los hechos a finales de agosto del año 2015 y solo acreditarían algo evidente y por todos admitido, a saber, las pésimas relaciones entre el padre y la madre de la menor. En cuanto a los documentos aportados, solo se admitió el correo electrónico de 1-VIII-2015 del padre a la madre y sus deseos de pasar más tiempo de visitas con su hija, y la fotografía número seis (en la que se aprecia a la menor con su padre en un columpio, sobre él, como jugando al 'caballito'), y no las demás imágenes y documentos (fotografías en la que se apreciaba a la menor desnuda o semidesnuda en compañía de su madre y cuando era muy pequeña, a la madre en bikini sosteniendo a la menor en esas condiciones, y lo tocante al accidente del coche, extremos estos muy indirectamente relacionados con la causa y que no justificaban el uso de la imagen de las personas que allí se apreciaban). Sobre estas resoluciones de la Sala no se formuló protesta alguna.
El Ministerio Fiscal refirió que no constaba por ninguna parte personada la citación de los dos psicólogos del Instituto de Medicina Legal que habían elaborado, a instancias de la acusación particular y como prueba anticipada, el último informe relativo a la menor Francisca de fecha 6-IX-2019, y que si nadie iba a impugnar ese informe, el Ministerio Fiscal no propondría su citación para la siguiente sesión (segunda) del juicio oral, mas lo quería dejar prudentemente apuntado. Lo cierto es que ninguna otra parte propuso en ese acto la citación de esos dos psicólogos-forenses, de modo que nada se dispuso por la Sala al efecto.
TERCERO: A continuación, se recibió declaración en calidad de acusado a Ramón, que contestó a cuentas preguntas se le formularon.
Se recibió, a continuación, declaración testifical (por este orden) a Aurelia (la denunciante acusadora-particular) y a Susana, y se procedió a la audición y visualización del contenido de la grabación admitida a la defensa (la propia del día 16-I-2016).
Ya en la segunda sesión del juicio oral, se procedió a la pericial de Zaida y de Everardo (psicólogos de ' DIRECCION000' autores de los informes que obran en la causa), y de Fulgencio (psicólogo que había atendido a la menor Francisca, por parte de Servicio Murciano de Salud), declarando los tres referidos conjuntamente a las presuntas de las partes. Tras lo anterior, el Ministerio Fiscal instó que la psicóloga del Oficina de Asistencia a las Víctimas ( Antonieta) interrogara a Francisca acerca de si quería declarar voluntariamente sobre estos hechos (como había sugerido que se hiciera con ella uno de los psicólogos antes declarantes), y en caso positivo, se le indicarían a la psicóloga las preguntas que se deseaba realizar por las partes a la menor (dejó la Sala indicado que no se entendía, por la edad de la menor, de nueve años de edad a esta fecha, necesario informar del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la misma, conforme a la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22-IV-2021, Sentencia número 329/2021, sin oposición a esa decisión por parte alguna). De este modo ( Francisca se hallaba en la 'sala amigable' de este Palacio de Justicia, y todo el contacto con ella lo fue a través de videoconferencia con esa 'sala amigable', y mediante las preguntas que la referida psicóloga de la Oficina de Atención a las Víctimas le iba haciendo, preguntas que previamente las partes le habían indicado a la psicóloga, que a tal fin acudía a la Sala de Vistas, que realizara, y que habían sido admitidas por el Tribunal), se dieron instrucciones a la psicóloga, y al referir la menor que sí que quería contar lo presuntamente ocurrido, volvió la psicóloga a la Sala de Vistas para tomar nota de las preguntas a realizar (ese proceso se verificó dos veces, hasta que todas las partes indicaron no tener más preguntas que realizar a Francisca) para, posteriormente, en esa 'sala amigable', hacer las preguntas oportunas a Francisca.
Tras lo anterior, todas las partes dieron por reproducida la documental.
CUARTO: La acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivos sus escritos de conclusiones provisionales.
Dada la palabra a la acusación particular (única parte acusadora en esta litis) primeramente, informó la misma de acuerdo con sus pretensiones, instando para Ramón, como autor responsable de un delito de abuso sexual a su hija de tres años de edad, del artículo 183 del Código Penal, la pena de cinco años de prisión, con imposición de costas de esta causa.
QUINTO: Tras lo anterior, el Ministerio Fiscal informó oralmente en defensa de sus tesis absolutorias, al igual que hizo la defensa (que por vía de informe solicitó el alzamiento inmediato, tras la sentencia de primera instancia -de ser absolutoria, obviamente-, de la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación del padre para con la menor Francisca, la imposición de costas, por su alegada temeridad, a la acusación particular, y la deducción de testimonio por delito de falso testimonio cometido por Aurelia), y se dio la última palabra en juicio al acusado, quedando los autos vistos para sentencia, tras su debida deliberación.
Todo lo expuesto en esta resolución en negrita, o subrayado, o en cursiva, lo es por parte del Ponente de la presente sentencia.
Hechos
ÚNICO: El día nueve de septiembre de 2015, a las 17:28 horas, Aurelia (mayor de edad, con DNI número NUM001) compareció en dependencias de la Comisaría de Policía Nacional de DIRECCION002 (dando con ello lugar al atestado número NUM002 de esa Comisaría) para denunciar que su hija Francisca(nacida en fecha NUM003-2012, de tres años de edad al día de esta denuncia), le había dicho textualmente 'mi papá es tonto, me toca, es un asqueroso', refiriéndose al padre de la menor, Ramón (mayor de edad, con número de NIE NUM004 y de pasaporte de la República de Argentina número NUM005, sin antecedentes penales).
En esta causa no ha quedado acreditado tocamiento de ningún tipo (más específicamente, Aurelia ha centrado su acusación en unos alegados tocamientos de la vagina de la menor, en la zona del clítoris especialmente, y del ano de la menor, que se habrían producido un día, el 29-VIII-2015, entre las 10:00 y las 13:00 horas y en el domicilio del padre de la menor, en su domicilio de la CALLE000, número NUM006, de DIRECCION003, término municipal de Murcia), con ánimo libidinoso, de Ramón hacia su hija Francisca.
En el ámbito del procedimiento de Diligencias Previas número 527/2016, del Juzgado de Instrucción de Murcia, se dictó Auto de fecha 17-V-2016, estableciendo la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación de Ramón para con su hija Francisca, lo que ha estado en vigor hasta el mismo día de hoy.
Fundamentos
PRIMERO: Se debe de comenzar el análisis de la prueba vertida en juicio oral y de la documental aportada a la causa haciendo una descripción general del nivel muy importante de enfrentamiento que, entre ellos y además para con la custodia de su hija Francisca, han tenido la denunciante y el denunciado.
Y es que ello no puede ser indiferente a esta causa. Un nivel de enfrentamiento tan importante como el existente no indica, ni por asomo, que las denuncias de la madre respecto a tocamientos ilícitos del padre hacia la hija hayan de ser pasados por el tamiz de la incredulidad, pero lo cierto es que la existencia o inexistencia de posibles motivos personales o de ganancia en cuanto a las pretensiones en Derecho de Familia en tal o cual acusación es materia que se debe de tener en cuenta a la hora de valorar la credibilidad de unos y otros deponentes en el plenario, máxime en un caso como el presente, en el que la menor lleva sin ver a su padre, por negativa de la madre, o a petición de la madre y por medida cautelar judicial penal, unos cinco años y medio, y la influencia que el alejamiento de unos de sus progenitores con correlativo acercamiento, casi dependencia (así pericial de Fulgencio, cuando indica que, en caso de reanudarse el contacto con el acusado de Francisca, ' sería de esperar una reacción de estrés y de rechazo al padre, por el tiempo transcurrido sin ver al padre y por la dependencia de la niña de su madre, lo que no implicaría necesariamente un indicador de abuso') de uno solo de ellos (la madre, enfrentada personal y jurídicamente al padre), pueda tener en las manifestaciones de la menor de edad.
En este sentido, se van a relatar cronológicamente una serie de hitos en las relaciones paterno-materno-filiales, y, así:
1.- Francisca nació el día NUM003-2012. Refiere la denunciante, madre de Francisca, Aurelia (en su denuncia inicial en esta causa de fecha 9-IX-2015) que, a los pocos meses de nacer Francisca, ella rompió la convivencia con el padre de la menor, el acusado Ramón, marchándose con sus padres y la menor a la localidad de DIRECCION004 en septiembre del año 2012.
Al parecer, en el ínterin entre esa separación fáctica y la primera denuncia de Aurelia contra Ramón (que se produjo el 25-II-2014, por presunta violencia de género) , hubo un tiempo en el que el padre y la madre de Francisca reanudaron la convivencia, de unos seis meses, pues ello se refiere en ese sentido por la Letrada de la parte acusadora particular en sus alegatos respecto a las cuestiones previas planteadas en este juicio oral.
2.- La referida denuncia de 25-II-2014, por presunta violencia de género (que, según se afirma por las partes, ni siquiera llegó a juicio oral, por no ratificarse siquiera en la misma judicialmente Aurelia, de modo que la causa quedó sobreseída, y que obra unida por copia a los folios 147 a 156 de la causa, con solicitud de orden de protección añadida, en la que ya se interesaba, folio 155 de autos, que el padre de la menor perdiera todo derecho a visitas con Francisca), supuso un punto a partir del cual la menor Francisca empezó a perder contacto con su padre, pues no se producían visitas de la menor para con su padre. Refiere en el juicio oral Aurelia, al ser preguntada el efecto, que ella nunca ha negado (hasta la fecha de la presente denuncia de septiembre del año 2015, en la que sí lo ha negado, obviamente y como se verá) el contacto de Francisca con su padre y con su familia paterna, y que si no ha existido ese contacto es ' porque nunca se ha llevado a la niña y no ha querido llevársela' (sic., del acto del juicio oral), pero esa afirmación de la denunciante (que el acusado rebate, en el sentido de que él tuvo que luchar judicialmente para poder ver a su hija regularmente, ante la actitud obstativa de la madre) resulta poco creíble, pues, efectivamente, constan unidos a la causa varios 'BuroSMS', enviados (con constancia en ellos de recepción) por el sistema 'BuroTex' de la página oficial de 'RedAbogacía' (de la Abogacía Española), enviados por Ramón (obviamente, a través de la que ya era su defensa letrada por aquel entonces), de fechas 12-IV-2014, 15-IV-2014, 14-V-2014, 20-X-2014, 26-I-2015, 30-I-2015 (en el que el hoy acusado se queja expresamente de que lleva sin ver a su hija desde el 22-II-2014, véase, inmediatamente antes de la denuncia de Aurelia por presunta violencia de género), 8-IV-2015 (en el que ya Fernando hace referencia a que los Juzgados de DIRECCION002 le han reconocido derecho de visitas con su hija Francisca) y 9-IX-2015 (a las 13:09:28 horas, recibido a las 13:10:56 horas, este especialmente relevante, sobre el que se volverá posteriormente), a los folios 176 a 183 de la causa, misivas esas en las que el padre de la menor evidencia su deseo de estar con su hija y se queja de que no se le permite verla, documentos estos por los que ha sido preguntado Aurelia en juicio oral, que le han sido exhibidos en el plenario, y que a la pregunta de si los recibió, ha contestado con un esquivo 'no me acuerdo'.
3.- Ramón formuló demanda ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de DIRECCION002, con el número de procedimiento 606/2014, de adopción de Medidas Extramatrimoniales de Guarda, Custodia y Alimentos de Hija Menor de Edad, en la que interesaba, además, la adopción de medidas provisionales coetáneas al desarrollo de ese litigio (demostrando, claramente, que deseaba ver a su hija y que tenía problemas para lograrlo), en concreto de la fijación de un régimen de visitas hacia la menor y a su favor. En ese sentido, en la pieza separada de esas medidas provisionales coetáneas se dictó Auto de fecha 11-XII-2014(folios 160 y 161 de la causa) por el referido juzgado (aclarado por otro Auto de fecha 22-XII-2014), en el que se estimaban judicialmente las pretensiones de Ramón, y se fijaba un régimen de visitas, atendida la corta edad de la menor y su ausencia de relación con su padre durante ya varios meses, consistente en los sábados alternos, a través del Punto Neutro Familiar, de 10:00 a 13:00 horas de la mañana.
4.- La anterior resolución judicial no parece, en modo alguno, que fuera del agrado de la denunciante Aurelia, pues se hubo, en procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia (eso sí, se indica que se tuvo de intervenir de nuevo por el indicado juzgado por motivos ajenos a la voluntad de las partes, pues el Punto de Encuentro Familiar no había podido cumplir con lo dispuesto judicialmente con anterioridad por no estar en funcionamiento), de dictar Auto de 25-VI-2015(en el que se expresaba que se había intentado una mediación entre las partes para que ellas establecieran un régimen de visitas de mutuo acuerdo, mediación a la que no había atendido la hoy denunciante), articulando el régimen de visitas otorgado a Ramón fuera de ese Punto de Encuentro, en concreto, y manteniendo el mismo horario y periodicidad, comenzando al 27-VI-2014 en el centro comercial de DIRECCION002 ' DIRECCION001' en presencia del abuelo materno, no existiendo visitas el 4-VII-2015 por un compromiso personal ineludible de Aurelia, sí existiendo visitas los días 11-VII-2015 (mismo lugar, a presencia del abuelo materno), 18-VII-2015 (mismo lugar y a la misma presencia) y a partir (inclusive) del día 1-VIII-2015 en sábados alternos (mismo lugar y horario, pero ya sin la presencia de familiares maternos).
5.- Pues bien, ese último régimen de visitas es el que comenzó a desarrollarse, tal y como antes se ha descrito, siendo los sábados alternos de agosto que el padre (hoy acusado) tenía derecho a tres horas de visitas con su hija Francisca los días 1-VIII-2015, 15-VIII-2015 y 29-VIII-2015, siendo en este último día referido en el que presuntamente sucedieron los hechos objeto de denuncia, dando lugar lo anterior a que se formulara denuncia el 9-IX-2015, y siendo así que se ya se cortó toda relación entre Ramón y su hija Francisca a raíz de esa denuncia.
En efecto, constan en la causa otro 'BuroSMS', enviado (con constancia en ellos de recepción) por el sistema 'BuroTex' de la página oficial de 'RedAbogacía' (de la Abogacía Española), enviado por Ramón (obviamente, a través de la que ya era su defensa letrada por aquel entonces), el 26-IX-2015 a las 17:08:12 horas (folio 175 de la causa), reseñando que esta mañana había acudido el padre de la menor a las 10:00 horas al lugar establecido y que no se le había llevado a la niña, e insistiendo en su entonces vigente derecho a realizar visitas con Francisca y a poder hablar con ella telefónicamente.
Por otro lado, como antes se ha dicho, consta (con anterioridad al referido en el párrafo anterior) otro 'BuroSMS', enviado (con constancia en ellos de recepción) por el sistema 'BuroTex' de la página oficial de 'RedAbogacía' (de la Abogacía Española), enviados por Ramón (obviamente, a través de la que ya era su defensa letrada por aquel entonces), del 9-IX-2015(a las 13:09:28 horas, recibido a las 13:10:56 horas, folio 176 de autos) en el que el acusado se vuelve a quejar de que no tiene modo de hablar con Francisca por teléfono, ni tiene información de Guardaría en la que esté matriculada, instando que se revierta esa situación. Esta misiva es de especial relevancia, pues se emite y recibe el mismo día, y unas horas antes, de que Aureliainterponga la denuncia que ha dado origen a esta litis, que fue verificada a las 17:28 horas.
6.- Por otro lado, a partir de la indicada denuncia, los pedimentos de Aurelia para que se interrumpa judicialmente todo derecho de visitas de Francisca hacia su padre han sido varios. Ya en fecha 11-IX-2015, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de DIRECCION002, consta presentado un escrito (en el ámbito del antes referido proceso de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia número 196/2015) por la representación procesal de Aurelia, instando como medida cautelar preventiva y urgente la paralización del régimen de visitas del padre para con la menor (folios 100 a 103 de la causa). Por otro lado, consta escrito en ese similar sentido de la misma representación procesal de la denunciante, en este caso dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de DIRECCION002, a su procedimiento de Diligencias Previas número 883/2015 (en realidad, este último juzgado fue el que recibió la denuncia de Aurelia, al haber sido interpuesta en la Comisaría de DIRECCION002, mas simplemente incoó ese procedimiento de Diligencias Previas número 883/2015 y se inhibió por Auto de fecha 22-IX-2015 a los Juzgados de Murcia, al haber ocurrido presuntamente los hechos en la casa del denunciado en DIRECCION005), de fecha 19-I-2016(folios 97 a 99 de autos), en el que se instaba la adopción de medida cautelar preventiva y urgente de paralización, por parte de la jurisdicción penal, del trámite que se seguía en los tres procedimientos que en el ámbito del Derecho de Familia que tenía abiertos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de DIRECCION002 (a saber, los antes indicados, Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos para Hija Menor no matrimonial con número 606/2014, la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas de esa anterior litis y con ese mismo número, y el procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia número 196/2015), lo que se interesaba con carácter de urgencia pues se indicaba en ese escrito que en el primero de esos procedimientos civiles-familiares referidos estaba señalada para el día 20- I-2016 (a saber, para el día siguiente al de la fecha de ese escrito) la vista oral para conocer acerca de estas materias relacionadas con las relaciones paterno-materno-filiales.
Este señalamiento a juicio oral para resolver lo oportuno, ya no con carácter provisorio, sino definitivo, en el indicado Procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos para Hija Menor no matrimonial con número 606/2014, era materia ya muy tenida en cuenta por Aurelia antes de la interposición de la denuncia (a partir de que, supuestamente, su hija Francisca, de tres años de edad a esa fecha, comenzara a verbalizarle los tocamientos del padre), pues en la anamnesis que se recoge en la exploración sanitaria a la menor de fecha 4-IX-2015 (en el HOSPITAL000', folio ocho de la causa) ya se deja indicado por el facultativo que Aurelia le refirió que ' están pendientes de juicio en Enero para valorar la custodia'.
De hecho, el procedimiento civil-familiar antes referido siguió su curso, pues lo cierto es que esa comparecencia, esa vista oral, debió de celebrarse ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de DIRECCION002, pues consta en la causa Auto de fecha 29-I-2016de ese juzgado, en el que no se accedía a las pretensiones allí esgrimidas por la hoy denunciante de paralización de esa litis de Derecho de Familia por prejudicialidad penal, y se insistía en un régimen de visitas, en este caso de Sábados y Domingos alternos en el Punto Neutro, de 10:00 a 13:00 horas, siendo así que, por nuevo escrito de la parte hoy denunciante de fecha 6-V-2016, se volvió a instar al Juzgado de Instrucción número seis de Murcia (el que finalmente ha instruido la causa, si bien ese juzgado no incoó sus Diligencias Previas número 527/2016, en relación con estos hechos, hasta el Auto de 2-III-2016, tras la inhibición que en septiembre de 2015 se había realizado desde los Juzgados de DIRECCION002) la medida cautelar y urgente de paralización de los tres procedimientos civiles-familiares seguidos en DIRECCION002, y que se dejara sin efecto ese antes indicado Auto de fecha 29-I-2016, que volvís a insistir en el régimen de visitas a favor del padre (hoy acusado) y en relación con su hija Francisca.
7.- Finalmente, y como se ha expuesto en los anteriores hechos probados, en el ámbito del procedimiento de Diligencias Previas número 527/2016, del Juzgado de Instrucción de Murcia, se dictó Auto de fecha 17-V-2016, estableciendo la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación de Ramón para con su hija Francisca, lo que ha estado en vigor hasta el mismo día de hoy.
8.- En base a todo lo expuesto, Francisca llevaba, a la fecha del presente juicio oral, bien por vigencia de la medida cautelar penal antes indicada, bien porque no se estaba cumpliendo el régimen de visitas establecido por parte de la hoy denunciante desde comienzos de septiembre del año 2015, unos cinco años y medio sin ver a su padre. La única excepción a lo anterior fue un breve (y, se entiende, bien traumática para la menor, a lo que se aprecia en la grabación visualizada en el plenario) encuentro con su padre el 16-I-2016(obligado para la madre por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de DIRECCION002, que en fecha 15-I-2016 dictó una Diligencia de Ordenación requiriendo expresamente a la madre de la menor para que entregue para visitas a la menor a su padre, como obra al folio 39 de la causa) en el centro comercial ' DIRECCION001' de DIRECCION002, lugar de entrega dispuesto judicialmente a esa fecha, encuentro al que ambas partes (y ello aprecia esta Sala que no puede ser sino devastador para el correcto desarrollo evolutivo-psicológico de una menor de aún tres años y en cuanto a sus afectos paternos y maternos) grabaron lo que ocurría y lo que la menor decía (tanto el hoy acusado, como la señora que aparece al lado de la menor en la grabación, a su vez grabando con su móvil, en todo momento mientras Francisca se negaba a irse con su padre, y que se ha aclarado por la defensa en su informe final que es la tía materna), hasta que la menor accede a irse con el padre a un carrusel con caballitos allí existente, dice que se lleva a la niña, ello le es negado por unas voces, y ya se decide por la Sala no escuchar más (pues ese encuentro no pudo acabar peor, a saber, terminó con una discusión acalorada, al menos, que dio lugar a la celebración de un juicio penal, por delito leve, con número 24/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de DIRECCION002, en el Ramón denunció por presuntas injurias en el ámbito familiar a tres miembros de la familia materna con ocasión de ese frustrado intento de visitas, a saber, a los que por sus nombres se deduce que son el padre, la madre y la hermana de Aurelia, decretándose la absolución a favor de los tres indicados en virtud del derecho a la presunción de inocencia en Sentencia de fecha 21-VI-2016de este último indicado juzgado).
9.- Por otro lado, y cuando comenzaron las visitas ordenadas judicialmente de Ramón para con Francisca, de tres horas por la mañana de los sábados alternos, a saber, el sábado 1-VIII-2015, mas sin presencia de las personas de la familia materna, ya comenzaron las denuncias de Aurelia frente a Ramón, pues aquélla refiere en su denuncia de 9-IX-2015, folio cinco de la causa, cómo el día 4-VIII-2015 ella misma había formulado denuncia contra el padre de su hija por un supuesto atropello que sufrió su hija estando de visitas con su padre, que se indica dio lugar al atestado NUM007 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION002 (denuncia esa que se concluye por esta Sala que obedeció a extremos no correctos y, desde luego, no achacables al padre, pues nada ha informado la acusación particular sobre el destino favorable a sus intereses de esa primigenia denuncia, sino que, a sensu contrario, hay constancia la causa de su archivo).
SEGUNDO: Pues bien, este en el panorama de enfrentamiento entre sus progenitores en el que se ha criado, hasta el día de hoy, la menor Francisca. Y del examen de todo lo anterior se deriva lo muy enquistada, y plagada de denuncias hacia el padre de la menor, de la relación entre la denunciante y el denunciado, y la actitud y voluntad continuada, mantenida en el tiempo (hasta que se logró ello por la vía de esta medida cautelar impuesta en esta sede penal, que por Auto de fecha 17-V-2016 terminó, hasta el día de hoy, con toda aproximación y comunicación del padre hacia con su hija), de Aurelia para tratar de evitar, por las vías civiles-familiares ordinarias en primer lugar, el que Ramón viera a Francisca, a lo que la denunciante, desde su denuncia por presunta violencia de género de febrero del año 2014, se había cerrado, solo permitiendo ese contacto, limitado a tres horas algunos días, cuando se vio obligada a ello por resoluciones del Juzgado de Familia correspondiente de DIRECCION002.
Ya se ha indicado anteriormente que este escenario de posible inquina entre los progenitores, de pésima relación entre los mismos, y esta actitud, derivada del examen realizado en el fundamento jurídico anterior, de la madre de Francisca impidiendo, en lo que le era posible, que la menor viera y estuviera con su padre, no quiere decir que la denuncia que formula la madre, como sostiene la defensa en su informe final, sea falsa, ni que la misma haya cometido delito de falso testimonio, manteniendo esa denuncia en esta causa penal. Pero una cosa es lo anterior y otra distinta que, muy probablemente, con ese panorama de enfrentamiento, de litigiosidad en los Juzgados de DIRECCION002 entre padre y madre, de pésimas relaciones generales entre el padre y la familia materna con la que convive la menor de edad (de lo que es buena muestra ese procedimiento por Delito Leve antes mencionado), es algo muy probable que la menor de edad, desde su más tierna infancia, haya percibido por parte de su madre (y, por extensión, por lo antes referido, por parte de la familia materna con la que convive) una animadversión hacia su padre, aunque no le haya sido transmitida directamente por medio de comentarios despectivos claros hacia la figura de su padre, es decir, que la menor se haya criado en un ámbito convivencial, desde que, con pocos meses de edad, se separaron de hecho sus progenitores y, muy especialmente, desde la denuncia por violencia de género de la madre hacia el padre, en el cual la figura paterna haya sido catalogada como 'mala', como 'negativa', frente a la 'buena' y 'protectora' identificación de la menor hacia la figura materna, extremos estos que se pueden haber acrecentado por el hecho de la convivencia permanente, desde un principio, de la menor con su madre y familia materna, de la importante dificultad a la que se ha enfrentado el progenitor a la hora de poder visitar con normalidad a su hija hasta que ello se ha ordenado judicialmente, con un desapego producto de lo anterior, con una falta de afección hacia su padre (y derivada de ese alejamiento fáctico impuesto a padre y a hija), que deben hacer que las expresiones supuestamente incriminatorias vertidas por Francisca hacia su progenitor deban ser examinadas con especial cautela.
Y, en este estado de cosas, se debe comenzar con el análisis de las pruebas vertidas en el acto del juicio oral. Aquello de que, esencialmente, se acusa a Ramón es de unos tocamientos a su hija Francisca que habrían ocurrido entre las 10:00 y las 13:00 horas en su domicilio de DIRECCION003 y en su corto espacio de visitas judicialmente dispuestas para con la menor de edad del día 29-VIII-2015. Véase que esas visitas de unas pocas horas en sábados alternos, ya sin la supervisión (que, es obvio, restaba mucha potencialidad a la figura del padre a la hora de tejer vínculos de afecto para con su hija) de parientes de la familia materna presentes mientras el padre podía conversar y jugar con Francisca (y que Francisca bien, en su muy corta edad, podría interpretar como un indicio más de lo 'anómalo' de la figura de su padre, y de lo 'correcto' u 'ordinario' de las relaciones con su madre), habían principiado el 1-VIII-2015 (y que ya desde ese día comenzaron las denuncias de la madre hacia el padre, en buena demostración del descontento de la madre hacia ese sistema de visitas impuesto judicialmente, y de poder querer interferir en el mismo -lo que no se afirma de modo tajante en esta sentencia, mas lo que sí sería una posibilidad, visto lo ya expuesto- desde su inicio, con esa extraña denuncia por un supuesto atropello de la menor del que tendría la culpa su padre, y que, desde luego, que se haya acreditado en esta litis, no fue tal), y que es en el curso de esta visita del 29-VIII-2015 (en la que Aurelia refiere que Ramón devolvió a Francisca a su madre ' con el pelo chorreando', sic., explicándole Francisca que ' me ha duchado mi papá', sic.) en el cual se producirían estas únicas acciones de presuntos tocamientos, los propios de esa mañana (a saber, en palabras de la menor en ' DIRECCION000', consistentes haberle tocado el 'chochete' y el 'culete'), horas de visita con su hija Francisca en las que Ramón refiere que nada extraordinario ocurrió, salvo que la menor (que llevaba en la mochila que la madre le preparaba para ir a pasar esas horas con su padre un yogur y una braguita de repuesto, porque la niña estaba cambiando de los pañales a la ropa interior ordinaria, y podría orinarse) efectivamente se orinó, y debió de cambiarla de ropa tras ducharla (obviamente, tendría que emplear jabón para ello el padre, y tendría que pasar ese jabón por la zona genital de la menor, para limpiar de orina correctamente la misma, e incluso tendría que pasar ese jabón por el 'culete' de la menor con similares fines) en la vivienda paterna, metiendo la ropa orinada en la mochila referida y cambiando a la menor de braguita con la limpia que tenía en esa mochila.
En este ámbito, ciertamente resbaladizo a la hora de afirmar el efectivo ánimo libidinoso en esos tocamientos (que, como acertadamente refiere el Ministerio Fiscal, en esa situación de deber ducharse y limpiar correctamente a la niña, son propios de esa acción de higiene de la menor, y es muy difícil medir lo que es de esperar en la actuación debida del progenitor a la hora de limpiar a su hija de solo tres años, y lo que sería un exceso propio del ánimo de satisfacer espurias inclinaciones sexuales), Aurelia refiere que ese día 29-VIII-2015, se fueron, tras la devolución del padre a la menor, a la playa, y que no fue ese día (en el que indica en sus anteriores declaraciones en juicio oral que evidenció la madre que Francisca, al entrar en el domicilio materno, se bajó el pantalón y la ropa interior, se puso sobre su primo de seis años de edad, comenzando a frotarse, diciendo que eso es lo que le hacía su padre, algo de lo que, hay que dejar claro, no existe prueba alguna acreditativa de tan anómalo comportamiento físico más que la propia declaración de la denunciante) en el que saltaron las alarmas de la madre, sino el 1-IX-2015 (a los dos días de esas visitas), fecha esa en la que, habiendo ido a comprar Aurelia con su madre y con la menor (que iría sentada en un carrito de niño) a un establecimiento llamado ' DIRECCION006', Francisca habría verbalizado ' mi papá es tonto, me toca, es un asqueroso' (sic., de la denuncia inicial).
Esta escena es descrita en juicio oral por la propia madre, y, especialmente, por la testigo Susana(persona ajena a estas familias y a sus problemáticas judiciales, que declaró como testigo en el juicio oral y que estaba trabajando en ese establecimiento, en concreto atendiendo una carnicería allí existente), como ocurrida en un momento en el que la testigo Susana estaba despachando el pedido que la abuela materna de Francisca le había solicitado, estando la menor sentada en ese carrito, y refiriendo las palabras ' mi papá es tonto, mi papá me toca' (sic., de la declaración de Susana), siendo así que la abuela materna ( Aurelia no estaba allí en ese momento, pues se hallaba en otra parte de esa establecimiento, eligiendo otros productos), según Susana, volvió la cabeza hacia Francisca, y luego miró a Susana, con el rostro desencajado. A lo anterior, la abuela materna, sigue relatando en el plenario Susana, le pregunta a la niña qué había dicho, y la niña habría vuelto a decir ' que mi papá es tonto, que mi papá me toca', con cara de enfado según Susana, con los ojos fijos, poniéndose muy nerviosa la abuela materna, mas no diciendo nada. Refiere Susana que, posteriormente a ese día, volvieron por el establecimiento Aurelia y su madre para preguntarle si tendría inconveniente en darles su número de DNI y declarar como testigo sobre lo que había escuchado, accediendo Susana, y no habiéndose vuelto a poner en contacto con ella ni Aurelia ni su madre, no habiendo Susana tenido que recordar lo ocurrido, pues ' lo llevo grabado', indicando que ella interpretó que el padre de la niña la estaba tocando en 'alguna parte' (sic.).
Este episodio, del que no es dable dudar de su ocurrencia por estar basado en la declaración de persona ajena a las partes como es Susana, llegado a oídos de Aurelia, fue el que dio lugar a que ésta llevara a su hija al pediatra, y que éste les remitiera al HOSPITAL000 (así, reconocimiento al folio ocho de la causa, donde se aprecia un apartado de 'historia actual' en el que se refiere ' preescolar de tres años que consulta remitida por su pediatra por sospecha de abuso sexual, padres separados desde que la niña tenía seis meses, la madre refiere durante el matrimonio malos tratos físicos y psíquicos, puso una denuncia pero la retiró, están pendientes de juicio en Enero para valorar la custodia. La madre refiere que el padre de la niña tiene una orden de alejamiento de su primera mujer. Lleva 3 fines de semana alternos viendo a la niña él solo, previamente en las visitas estaba el abuelo paterno-vid., así se indica en ese documento de exploración médica, aunque lo que disponía el Auto de 25-VI-2015 estableciendo el régimen de visitas era el acompañamiento por el abuelo materno-, desde entonces la madre refiere que la niña volvía a casa sin querer ponerse ropa interior, y preguntándole la niña relata que su padre 'es un asqueroso', que le examina cuando están solos para 'ver si tiene lombrices' en ano o genitales externos. También refiere que la niña cuenta que 'juega con su padre al caballito', cuando están desnudos en la cama'), donde nada se apreció en la menor a nivel de genitales externos ni internos, ni anal, ni ninguna mácula física que evidenciara la realidad de lo relatado, emitiéndose un diagnóstico (evidentemente, basado exclusivamente en las referencias de la hoy denunciante) de 'sospecha de maltrato', y dando parte a los servicios sociales.
El Ministerio Fiscal, en el plenario, a estas manifestaciones de la madre acerca de lo referido por su hija delante de la testigo Susana (se insiste, ' mi papá es tonto, mi papá me toca'), pregunta a la aquí denunciante el porqué cree ella que la niña le dio el verbo 'tocar' un significado sexual, y de dónde ha podido sacar la niña, con solo tres años, ese conocimiento de esa acepción de ese verbo, y Aurelia contesta que, en cuanto a ella misma, a la denunciante, ella atribuye ese significado de ese verbo al hecho de que el padre de la menor le contó, cuando eran pareja, que él mismo había sufrido abusos sexuales de menor, y que por eso le vinieron a Aurelia a la cabeza unos tocamientos impúdicos por la referencia de su hija a 'me toca' (este extremo es algo que no ha quedado en modo alguno acreditado en la causa, y aunque pretenda atribuírsele una presunción de mayor peligrosidad del padre, de mayor tendencia del mismo a abusar sexualmente de su hija por el supuesto hecho de haber sido el mismo Ramón abusado cuando era menor, no puede tenerse en cuenta en esta sentencia, pues ya en su denuncia inicial de 9-IX-2015 la madre de la menor indicó que 'cuando Ramón tenía tres años de edad, él y sus hermanos fueron abondados -vid., se entiende que quiere decir 'abandonados'- por sus padres, en su país de origen, pasando por varios centros de acogida, y desde su infancia ha sido víctima de abusos sexuales, por parte de un señor a cambio de comida, todo ello se puede comprobar con la Psicóloga llamada Eva ( NUM008), que ha tratado a Ramón, la cual tiene todo el historial de Ramón, y está dispuesta a declarar', sin que, empero, la acusación particular hay instado prueba alguna respecto de esos hechos ni de esa supuesta psicóloga para el acto del juicio oral). El Ministerio Fiscal vuelve a preguntar a Aurelia, a continuación, por qué tiene la niña esa acepción del 'tocar' como algo negativo y de corte sexual, y la denunciante le contesta que ella no lo sabría decir, indicando el Ministerio Fiscal que, a su parecer, esta significación de corte abusador en el 'tocar' no debería de estar al alcance del vocabulario y entendimiento ordinario de una niña de tres años. Y en esta consideración coincide esta Sala, de modo que no se tiene necesariamente que atribuir a esa aislada expresión de la menor ante la testigo Susana una espontánea manifestación-denuncia de unos tocamientos impropios de su padre hacia ella, pudiendo tener otros orígenes (por ejemplo, el que la menor, como ya se ha dicho, identifique en buena parte, por su falta de arraigo familiar y emocional con su padre y su vinculación desde el nacimiento con su madre, a su progenitor como 'malo', y a las visitas con el mismo como algo 'obligado' y que la molestara, habiendo recurrido a esas referencias respecto a que su padre le tocó -pues lo había hecho al ducharla, se insiste, y sin duda lo tuvo que hacer en las partes referidas por el acusado, pues la niña, a los efectos de esta causa, se había orinado, y por eso fue duchada- y a que su padre es tonto incluso con un ánimo de satisfacer ese ambiente general que podría estar percibiendo en madre y familia materna contrario a su padre, siguiendo con estas palabras por su parte la línea de identificación con lo negativo, con lo 'malo', que respecto al padre se tenía en el entorno materno, y que no sería de extrañar que la niña, tras tantas denuncias y litigios y por las conversaciones que pudiera escuchar a los mayores con los que habitaba, hubiere percibido ya a esas fechas).
TERCERO: Ciertamente, han existido otras verbalizaciones de la menor en relación con esos presuntos tocamientos, pero esas ya han sido o ante los psicólogos a los que la denunciante llevaba a la menor (o el propio del Servicio Murciano de Salud, o los propios de ' DIRECCION000', que intervienen por la derivación a servicios sociales que se realiza por el facultativo que explora a la menor en el HOSPITAL000'), o ante la madre, debiendo de insistirse en que a las manifestaciones de la denunciante frente al denunciado hay que someterlas a un criterio interpretativo prudente, habida cuenta de la animadversión de ella hacia el denunciado (así, por ejemplo, al informe realizado el seis de septiembre de 2019 por el Instituto de Medicina Legal, folio 207 del rollo de Sala, refiere Aurelia que ' sus expectativas con el presente asunto sería que no se reanudaran las visitas ya que la menor no quiere ver a su padre, y que le costaría mucho e incluso le costaría una enfermedad y ahora la menor se encuentra bien', sic., en lo que se ratifica Aurelia en el plenario al ser preguntada, y de lo que se desprende que en esta causa, además de la investigación acerca de si ha existido un delito antes de que la menor, en su caso, vuelva a ver a su padre, referida como aspiración propia en juicio oral por la acusadora particular, también subyace, con evidencia, una derivada respecto de la posibilidad de que la menor vea y comunique con su padre, que no parece que sea en modo alguno secundaria para la acusadora particular) y del enfrentamiento personal y judicial anterior a estos presuntos hechos que se ha desarrollado anteriormente en esa sentencia.
En este sentido, indica Aurelia en el plenario que ese 1-IX-2019, tras llegar al domicilio materno después de referir lo antes indicado en el establecimiento de alimentación, al duchar a su hija la madre por la noche, la menor le explicó, abriéndose el 'chochete', que esa acción de tocar había sido 'en este puntito' (a saber, estirándole presuntamente a la menor el clítoris), y que le tocó y miró el 'culete' por si la niña tenía lombrices. Pues bien, debe de acudirse a las pruebas psicológicas que se han verificado a la menor, para dirimir la mayor o menor credibilidad que esas indicaciones de la menor merecen, sin olvidar nunca que, por más que se desee la protección de la infancia, nos hallamos ante un juicio penal por delito grave, en el que debe de seguir imperando el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución Española.
La primera derivación de Francisca a ' DIRECCION000' dio lugar a un primer informe de ese organismo, firmado por los psicólogos Everardo y Zaida, de fecha 19-II-2016 (folios 52 a 55 de la causa, expediente número NUM009), en el que se producen una serie (cuatro) de entrevistas semiestructuradas con la menor, los días 29-IX-2015, 6-X-2015, 20-X-2015 y 27-X-2015, y en el que se valora que en Francisca ' no se aprecia ninguna alteración que pueda modificar su capacidad de discernir entre el bien y el mal, se observa, en base a las alegaciones de la menor, que ésta podría tener un conocimiento sexual adecuadoa lo que cabría esperar para su edad' (sic.), y que 'en cuanto a las entrevistas realizadas debemos mencionar que la menor ha sido entrevistada en cuatro ocasiones, mostrándosepoco colaboradora, distraída, inquieta y con dificultad para mantener la atención, desviándola constantemente, lo que se ve influenciado por su corta edad (3 años), por lo que no se considera oportuno realizar más entrevistas' (sic.), indicándose que 'la menor no ha realizado un relato de posible abuso sexual infantil ni en calidad de víctima ni de testigo' (sic.).
Las conclusiones de ese primer informe de ' DIRECCION000' son más ampliamente explicitadas por sus redactores, como peritos, en el acto del plenario. En juicio oral, Everardo indica (en consonancia con lo que se recoge en este primer informe, folio 55 de la causa, a saber, 'en el momento actual no se ha obtenido ningún tipo de verbalización por parte de la menor en cuanto a un posible abuso sexual infantil, no obstante, se orienta a la madre que lleve a cabo una supervisión de su hija y en el caso de que realizase verbalizaciones o se detectasen indicadores compatibles con un posible abuso sexual infantil, se ponga nuevamente en contacto con las dependencias de DIRECCION000') que pautaron a Aurelia que si la niña verbalizaba lo relativo al supuesto abuso sexual, que volviera a pedir cita para acudir a ' DIRECCION000', pero que ya en las entrevistas con la menor relativas a ese primer informe, en esas primeras cuatro aludidas entrevistas semiestructuradas, 'siempre la menor quería contarlo, pero no podía, hablaba del papá y del tema del atropello, la niña decía 'quiero contar lo de papá', pero no lo verbalizaba'. Se sigue explicando por Everardo y por Zaida que en esas cuatro primeras entrevistas, la menor quiere contar algo, pero lo evita, que incluso en la tercera de esas entrevistas (la mantenida en fecha 20-X-2015), Francisca le preguntó a Everardo ' ¿sabes lo de papá ya?' (sic.), y cuando Everardo le preguntó a Francisca a qué se refería, Francisca ya se dispersó, no contando nada, y que en esa tercera entrevista luego le dijo Francisca a Everardo ' te lo cuento ya' (sic.), pero cuando iba a hablar con la niña esta última ya no quería contar nada, siendo así además que en esa misma tercera entrevista (cuando Everardo y la niña salen a la sala de espera, donde estaba Aurelia, e Everardo le refiere a esta última que por ese día ya no iba a preguntar más, Francisca llorando pide volver a entrar), en esa segunda entrada de la menor con Everardo a la sala de entrevistas, Francisca solo cuenta lo del supuesto accidente de coche y que su padre la ha metido en la cama.
Todo lo anterior es llamativo para esta Sala: Zaida refiere en su pericial, al ser preguntado si es habitual que Francisca en esas cuatro primeras entrevistas no verbalice nada, que lo ordinario sería que no relatare lo ocurrido, pero que en un momento determinado ya lo verbalizara. Pero lo ocurrido es, en principio, algo distinto, es decir,la niña quiere contar, relatar, pero se resiste a hacerlo, y de facto no lo hace. De hecho, en esa tercera visita aludida, cuando salen ella e Everardo a la sala de espera y a presencia ya de su madre, la niña se aprecia que entra en profundo estrés (pues refiere Everardo que se echa a llorar) e insiste en volver a pasar a la sala de entrevistas para contar lo de su padre (reacción que, si se aprecia, se produce cuando la menor ve a su madre, e Everardo le dice a la denunciante, delante de la menor, que por ese día ya no iba a preguntar nada más): es decir, la presencia materna significaba, indudablemente, una pulsión a la menor de edad para contarle al psicólogo entrevistador lo relativo al presunto abuso sexual de su padre(por más que ese 'empuje emocional' a la menor, provocado por la presencia de su madre, tampoco resultare en esa segunda entrada a la sala de entrevistas en que la menor refiriera nada relevante). Ciertamente, Aurelia indica en juicio oral que ella ' le ha dicho a Francisca a qué viene al juicio, por lo de su padre, pero simplemente le ha dicho 'tú di de lo te acuerdes'', lo que entiende la Sala que es extrapolable a lo que la madre de Francisca le habrá dicho, según ella, a su hija, antes de cualquier comparecencia (ante psicólogos o ante esta Sala) relativa a lo presuntamente sucedido con el encausado, y bien pudiere ser que la menor, no queriendo disgustar a su madre, en la que podría estar percibiendo (de hecho, esa percepción sería lo más lógico) la preocupación honda por lo presuntamente ocurrido con su padre, y por la ya referida dependencia de la menor de su figura materna (sin tener, por todos los avatares referidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, la menor una clara ni bonancible figura paterna formada), llorara y dijere que ya iba a contar aquello que, es obvio, la menor sabía que era lo que se esperaba de ella por parte de su madre. Pero atribuir a ese silencio en cuatro entrevistas, achacar la evidenciada lucha interior de la menor por contar pero sin finalmente poder relatar, simplemente a que la menor exteriorizada timidez en los primeros contactos con los psicólogos, es solo una posibilidad, porque la Sala entiende que podría, en la línea referida por la defensa, existir otra, y en modo alguno insólita o rechazable como tan posibilidad, a saber,que se hubiere convencido por la madre a su hija menor de que debía de decir tales o cuales cosas relativas al comportamiento de su padre, que se hubiere insistido a la niña(por motivos incluso relacionados, siquiera en parte, con las tribulaciones maternas para que el padre no tuviera derecho de visitas con Francisca) en un relato que tenía que hacer contra su padre(ya se ha indicado que los psicólogos informan en ese primer dictamen que la menor conocía la diferencia entre el bien y el mal), y que en esas cuatro primeras intentonas de los psicólogos Francisca se hubiere resistido a referir extremos que perjudicarían a su padre, por saberlos inciertos.
Esta Sala no se decanta entre una opción y otra, pues no puede hacerlo. Pero lo que sí debe es asertar que ambas son posibles, y que una condena penal no se puede basar en un juego de probabilidades mayores o menores, sino en certezas. A todo lo anterior hay que adicionar lo referido por el perito Everardo, en el juicio oral, a preguntas de la defensa y en relación con la cuarta, y última, entrevista a Francisca en ese primer informe de fecha 19-II-2016, donde se vuelve a referir que la menor, sin haber indicado nada de lo esperado tampoco en esa entrevista, de nuevo al salir del despacho de entrevistas con el psicólogo, dice espontáneamente, ' no, falta lo de la ducha' (sic.), y se vuelve a acceder al despacho, y la menor introduce que su padre le ha duchado, pero no relata ningún extremo anómalo sexualmente hablando en esa ducha:ciertamente, se podría insinuar de esta última referencia de la menor una importante presión emocional materna hacia la misma por contar tales o cuales extremos, y la resistencia de la menor a hacerlo.
Es por ello que el resultado de este primer informe de ' DIRECCION000', y su imposibilidad de afirmar ni negar nada porque la menor, a pesar de las cuatro entrevistas realizadas, se niega a referir extremos que perjudiquen a su padre, es indicativo, es muy relevante, para esta Sala. Pues es claro que, si fuere así que Francisca estaba presionada por su madre para que refiriere unos determinados extremos, y la menor se negare internamente a ello, esa pulsión emocional sobre la niña y la resistencia de la misma a referir lo que su madre querría que relatara, por la tierna edad de Francisca, no podrían durar mucho(se insiste, dependencia de Francisca de la figura materna, y posible introvisión de la figura paterna como el 'malo' de sus incipientes esquemas familiares). Y es que, incluso, esa apreciación por parte de Francisca del importante interés de su madre en que ella verbalizare a los profesionales a los que la llevaba 'lo de su padre', pudiera no estar motivada por una actuación malintencionada de Aurelia, por un posible afán por su parte de conquistar la custodia de su hija sin contacto paterno alguno a través de un hecho tan serio como una imputación penal de abuso sexual, sino que pudiera deberse a que la menor, efectivamente, hubiere referido a su madre, cuando (como antes se ha explicado) la estaba duchando en el domicilio materno en la noche del 1-IX-2015, tras esa verbalización en la tienda de alimentación (que ya se ha indicado que no necesariamente tiene que significar un conato de denuncia infantil de un abuso sexual en el establecimiento de alimentación, sino que puede obedecer a un 'dejarse llevar' de la menor por su apreciación subjetiva, más que posible, a lo poco o nada apreciado que era su padre en el entorno materno, y por el intento de agradar al entorno del que la menor tenía obvia dependencia y mayor cercanía, diciendo sin más que su padre es tonto porque la había tocado -un día en que su padre la estaba duchando, y que esa ducha no fue del agrado de su madre, y ello bien lo pudo percibir la niña, pues su madre indica que el padre le devolvió el acusado a la niña ' con el pelo chorreando', sic. de la manifestación en plenario de la denunciante, y que incluso pidió explicación a la niña de este extremo, indicándole Francisca, sin más, que su papá la había duchado-), y al ser preguntada Francisca por su madre por esos tocamientos mientras duchaba a su hija, que esos tocamientos eran del 'chochete' y del 'culete' (zonas que es perfectamente dable pensar que la propia denunciante estaría aseando y limpiando a su hija esa noche cuando la duchaba), referencias estas que bien pudieren no corresponderse con una realidad libidinosa en el tocar a la menor por parte de su padre, sino estar provocadas por esa dependencia de la niña del entorno materno, por un ánimo de la niña de satisfacer a quien, a fin de cuentas, era su referente en este mundo, frente a quien, tristemente todo apunta, a esa fecha era también su referente, pero en negativo, en su existencia infantil. Nos movemos, como se aprecia, en terrenos muy pantanosos y poco claros, en los que no es dable forzar posibles interpretaciones en perjuicio del reo, ni hacer inferencias en su contra.
El segundo informe elaborado por ' DIRECCION000' ya contiene verbalizaciones de Francisca en consonancia con las que la misma le habría dicho a su madre en la noche de ese día 1-IX-2015, mientras la estaba duchando, siendo ese segundo informe el emitido con fecha 28-IV-2016 (con entrevistas semiestructuradas a Francisca los días 23-II-2016, 1-III-2016 y 16-III-2016), obrante al folio 56 a 60 de la causa, relatándose en ese informe que Francisca, al ser preguntada por a qué juega con su amiga Constanza, manifiesta ' ahora tengo que contarte lo del papá, eh, tengo que decirte lo del papá' (sic,. véase el empleo del verbo 'tener', relacionado con el contar algo, que da una idea de que la menor entendía que contar aquello que se esperaba que contara era una obligación de ella, y la posibilidad de que esa sensación de 'deber contar', que no de 'querer contar', venga determinada por la antes referida presión emocional derivada de su especial relación con su familia materna), siendo así que, al ser preguntada Francisca qué es aquello de papá, refiere ' que ma tocao el chochete y el culete, sí' (sic.), y tras quedarse callada, siguiendo dibujando y ser preguntada por su entrevistador qué es el 'chochete', refiere 'y también, también, ma desnudao' (sic.). En esas verbalizaciones, la menor, al ser preguntada dónde está el chochete, se lleva, diciendo 'abajo', la mano a la zona genital, y amplía esa información diciendo 'en la ducha... con la mano' (sic.). En el mismo informe (página 59 de autos) se indica que la menor vuelve a decir 'que tengo que contar lo del papá' (sic.), y al ser preguntada cuántas veces había ocurrido eso, indica la menor 'en la ducha, pero fuera de la ducha' (sic.), siendo interrogada cuántas veces le ha pasado eso, y contestando que 'una vez' (sic.), y 'con la mano, te he dicho' (sic.). Se relata igualmente en ese informe que el entrevistador trata de conseguir más información, comenzando con la pregunta, de nuevo, de qué es lo que ha pasado con papá, contestando Francisca ' me ha metido en la ducha' (sic.), 'que ma tocao el culete' (sic., lo que repite dos veces), 'que también me ha tocado el chochete' (sic.), siendo preguntada dónde está el chochete, a lo que la menor pregunta 'también me ha tirado del chochete' (sic.), 'ma, ma tirao del chochete' (sic.), volviendo a manifestar la menor que ello le ha ocurrido en una sola ocasión, siendo insistida para que usara un muñeco de peluche que a estos fines tienen en ' DIRECCION000' para que la menor pudiera gestualizar los episodios de tocamientos que estaba refiriendo, y procediendo la menor a tocar, en el muñeco, la parte equivalente a la zona genital femenina, llevando su mano a esa zona y con dos dedos enganchando esta parte del peluche y tirando hacia arriba, gesto que repite en una segunda ocasión cuando se le pide que lo haga, siendo así que, en lo relativo a tocar el culete, la menor lo que hace con el muñeco es darle golpes varias veces en su parte de atrás con su mano, a la vez que refiere 'dándome golpes, dándome golpes' (sic.).
Es de destacar que, a raíz de esas verbalizaciones y gestualizaciones de Francisca, este informe concluye que ' se observan indicadores compatibles con un posible abuso sexual infantil' (sic.), indicando que 'se han obtenido una serie de verbalizaciones por parte de Francisca acerca de unas supuestas conductas abusivas realizadas, presuntamente, por Ramón, padre, que deben ser tenidas en cuenta' (sic.), aunque matizando que 'no ha sido posible obtener información suficiente para llevar a cabo el análisis de la credibilidad y la validez del testimonio' (sic.).
Por otro lado, se cuenta con el informe del psicólogo que estuvo tratando a la niña, por designación del Servicio Murciano de Salud, a saber, Fulgencio(informe al folio 91 del rollo de Sala). En él se refieren similares verbalizaciones a las antes recogidas en el segundo informe de ' DIRECCION000': lo primero que hay que decir respecto a este informe es lo que se refiere en el mismo, a saber, 'la mayor parte de la información obtenida ha sido a través de la madre', y que él, Fulgencio, empezó a ver a la niña el 24-IX-2015, a saber, antes de los profesionales de ' DIRECCION000'. Indica Fulgencio en el plenario que, en un primer momento, la niña no verbalizaba nada de lo sucedido, y la información acerca de la supuesta (supuesta, porque ninguna probanza hay al respeto al margen de las manifestaciones de Aurelia) hipersexualización de la menor le era simplemente transmitida por la madre de Francisca (si se aprecia, todo el extenso tercer párrafo de su informe son referencias a manifestaciones que la madre de la menor le ha realizado a Fulgencio), y que las verbalizaciones de la niña (y esas manifestaciones a que su padre le habría tocado el 'chochete' y el 'culete') ya vinieron después, en concreto (así, acto del juicio oral) con indicaciones de la menor acerca de que ' no quiero ver a papá', 'papá es malo' (extremos que dijo ya después la menor, hasta que dejó de tratar a la misma en el año 2018, siendo destacable esta asociación de la menor respecto a su padre con la maldad, y no pudiendo esta Sala tener seguridad de que ello no influya en los testimonios de la niña, ni de que ello, siquiera indirectamente o involuntariamente, le venga inducido a Francisca por el craso enfrentamiento de madre y familia materna con el padre de la niña). Refiere en el plenario Fulgencio que lo que no le cuadraba de las referencias de la menor, a la hora de achacarlas una posible invención de su madre, es que la niña rechazara ver a su padre (pero esta Sala debe insistir en que esa situación de impedimento para ver al progenitor, o al menos de importante obstaculización de ello, por parte de la denunciante, procede de bastante antes del final del mes de agosto del año 2015, y que las referencias del propio Fulgencio en el plenario, cuando se le plantea una eventual situación futura de reanudación de contacto con el padre, a que ' sería esperable una reacción de estrés por el tiempo transcurrido sin ver al padre, y por la dependencia de la niña de la madre, lo que no implica necesariamente un indicador de abuso', dejan parcialmente en entredicho lo indicado en ese informe de fecha 9-III-2016, en el que manifiesta que 'el hecho de que haya una evitación clara del padre y que la niña lo señale como abusador sugiere que fue el padre quien abusó de ella sexualmente aunque el estudio psicológico realizado por DIRECCION000 no haya concluido fiabilidad y validez del relato hecho por la menor', lo que a la Sala se le antoja una conclusión demasiada aventurada, y sostenida por extremos poco sólidos, de este psicólogo, máxime cuando esa dependencia de la madre y reflejo de la figura paterna como alguien peligroso, cuya presencia a tratar de evitar, bien puede proceder a la menor de bastante antes de agosto del año 2015, mes precisamente que es en el que comienzan, por imperativo judicial, las cortas visitas del padre y sin tutela familiar materna con su hija). En todo caso, Fulgencio deja claro en el plenario que su informe no es un peritaje, que no se le puede atribuir la condición de tal (pues, por ejemplo, él no se ha entrevistado con el padre, hoy acusado), y sostiene en juicio oral que lo que él sí observó en la menor, en el tiempo en el que la trató, es que cuando él le hablaba de papá, la menor se incomodaba, y que a su entender ello no es normal, ese 'malestar' no era normal, aunque admite Fulgencio que ello puede ser debido un presunto abuso o por otros hechos negativos relacionados con el padre, como puede ser el que, de facto y con normalidad, la menor no haya visto a su padre desde que tenía un año, aunque piensa Fulgencio que debería haber en la menor mayor ambivalencia, no un rechazo tan frontal y abierto (mas piensa la Sala que ello dependerá, también lógicamente, de los insumos contrarios a la figura paterna que, desde tan tierna edad, la niña puede haber recibido o percibido por parte del entorno materno).
Por otro lado, el perito Everardo, al ser preguntado si los indicadores de aneurosis, terrores nocturnos, y otros referidos por Aurelia (que no acreditados por prueba médica clara, pues se parte de la existencia de esos síntomas, y de que los mismos desaparecieron cuando se dejó de ver al padre, extremo este último referido por la denunciante que tampoco resulta muy lógico para la Sala, pues esos síntomas, de haber existido el hecho traumático relatado por la menor, no sería esperable que desaparecieran tan bruscamente y en cuanto se alejó de facto a la niña de su padre), pueden ser compatibles con un ' divorcio conflictivo' (sic.), Everardo refiere que pueden serlo con múltiples cosas (así, Fulgencio interviene en ese momento para indicar que también son propios de situaciones de violencia de corte familiar, y otros posibles), pero que la menor lo que verbalizaba era abuso sexual, y que lo específico del abuso sexual es la hipersexualización de la niña, aunque Everardo indica que esa hipersexualización él no la ha apreciado en la menor, sino que todo deriva de relatos que le hace Aurelia, y que en las entrevistas de ' DIRECCION000' no aparece esa hipersexualización en Francisca, sino que la niña tiene un conocimiento sexual adecuado, y que no puede valorar las referencias (que probatoriamente han quedado en solo eso, en manifestaciones de parte) de la madre a, por ejemplo, la actividad de la niña de masturbarse tocándose la zona genital, o de haberse frotado con un primo materno de la menor.
CUARTO: Los dos informes antes examinados del ' DIRECCION000' han de ser analizados en conjunto, y con el resto de las pruebas practicadas en esta causa. En este sentido, lo primero que hay que indicar es que no puede pasarse por alto el hecho de que la menor nada en absoluto refiriera respecto a lo ocurrido en el primero de esos informes y en cuatro entrevistas seguidas, pero sí dejara evidenciada una voluntad de referir aquello que, hay que entender, Aurelia quería que contara, pues según la propia denunciante esos extremos le habían sido contados por la niña a ella, y las conclusiones probatorias que en el fundamento jurídico anterior se han derivado de esa realidad recogida en el primer informe y en las explicaciones del mismo que en juicio oral realizan los psicólogos Everardo y Zaida.
Es decir, que la menor finalmente verbaliza, pero lo hace en una segunda intentona que la parte denunciante realiza con el mismo ' DIRECCION000', en la que ya se puede haber vencido la resistencia inicial de la menor a referir estos extremos de su padre, y la menor relata (sin hacer un 'relato' suficiente, probablemente por su corta edad, como para que se puedan emitir opiniones periciales acerca de su credibilidad y de la validez de su testimonio) aquello que se sostiene por la acusación particular que ya había referido delante de su madre el 1-IX-2015. Y esta resistencia de la menor en contar lo que sucede no puede obviarse totalmente, ni atribuirse del todo a una supuesta timidez de la niña, que en bien poco tiempo, cerrado el primer expediente (que tuvo más entrevistas con ella que el segundo), fue claramente vencida en el segundo. Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que en otras ocasiones se ha tratado de conseguir información acerca de lo allí sucedido, si es que algo, de lo que es un ejemplo el informe que obra unido a la causa, realizado en el procedimiento de Derecho de Familia ya mencionado (el de Guarda, Custodia y Alimentos de Menor de Edad del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de DIRECCION002, número de autos 606/2014, por disposición judicial) por la Unidad de Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (obrante a los folios 129 a 134 de autos), informe ese realizado igualmente por dos psicólogas adscritas a ese Instituto de Medicina Legal, informe ese del que se derivaría la mala disposición, al menos de principio, de la niña a la hora de irse con su padre (en los sábados alternos ya referidos, primeros en los que se va sola, sin otra persona que tutelara las visitas, unas horas con su padre, el 1-VIII-2015, el 15-VIII-2015 y el 29-VIII-2015), pues se refiere en ese informe que Aurelia relata a las referidas psicólogas ( Mónica y Penélope) una secuencia que hace dudar de que la menor entendiera el irse con su padre como algo distinto de una obligación indeseada para su madre, y, por extensión, para ella misma (así, por un lado, el 1-VIII-2015 refiere Aurelia que la menor llegó diciendo que le había atropellado un coche, acudiendo al pediatra, que no observó lesiones, e interponiendo la hoy denunciante una inicial denuncia, ya antes aludida, y que fue archivada, por otro lado, el 15-VIII-2015 refiere Aurelia que la niña había vuelto diciendo ' mi papá es un mentiroso y un asqueroso', cuando nada de ello debe tener que ver con tocamiento impúdico ilegal por el padre, pues la propia menor, cuando verbaliza ante ' DIRECCION000', insiste en que los hechos ocurrieron una sola vez, y, por último, el 29-VIII-2015, la niña supuestamente se muestra reacia a irse con su padre y cuando vuelve lo hace con el pelo mojado y que 'cuando llegan a casa la niña verbaliza a la madre que su padre le baja la braguita y se frota', y que es cuando presuntamente sucede lo enjuiciado), y se explica en ese informe que, en la entrevista con la menor el 30-V-2016 (a saber, después de la segunda tanda de entrevistas en ' DIRECCION000'), 'a pesar de los esfuerzos realizados no es posible que la menor relate ningún episodio de su vida, ni siquiera mencionó, ni una vez, a su padre, aunque sí nombra a otros miembros de la familia, e incluso no hace referencia a él cuando de manera expresa se le pregunta por él, no realizó relato de los supuestos abusos sexuales ni fue posible mantener un diálogo fluido con la niña en otros temas menos traumáticos' (sic.), objetivándose de nuevo una resistencia de la menor a referir nada en contra de su padre, pero ya (y habiendo pasado muchos meses sin contacto paterno más allá del desagradable episodio del 16-I-2016, del que ya nos ocuparemos) contando la menor con cuatro años de edad, unos pocos meses después de la última entrevista con ' DIRECCION000'
Por otro lado, antes del juicio oral, se ha realizado un último informe médico-forense de credibilidad del testimonio, a solicitud, como prueba anticipada, de la acusación particular, emitido en fecha 6-IX-2019 (sus redactores no han sido traídos a juicio oral porque ello no ha sido solicitado por la acusación particular, a pesar de que, como antes se ha aludido en los antecedentes fácticos de esta sentencia, ese tema fue sacado a colación por el Ministerio Fiscal en cuestiones previas en el plenario), por los psicólogos-forenses Ana y Norberto, los cuales (a pesar de haber visto y oído las grabaciones aportadas por denunciante y denunciado, y desechado las mismas, en concreto el CD aportado por Aurelia, pues ' no sabemos cuál ha sido la motivación que ha recibido la menor antes de esta grabación, ni tampoco a qué tipo de preguntas responde la niña, ya que con el tipo de preguntas que se realizan a los menores se les puede sugerir las respuestas, teniendo en cuenta el deseo que tengan de complacer al adulto o el nivel de sugestibilidad del menor', sic.), al respecto de la exploración con la menor (a la que Francisca acudió acompañada por su madre y por su abuela materna) Francisca de 5-VII-2019, ya contando Francisca con siete años de edad, simplemente refieren que ' conoce el motivo por el que ha venido ya que su madre y su abuela tuvieron una conversación con ella ayer por la noche, sobre los hechos refiere 'mi padre me bañó con agua caliente, me tocó el chochete y me vio el culo para ver si tenía lombrices', la menor no es capaz de aportar datos ya que refiere que su madre le ha dicho que eso ocurrió cuando ella tenía dos o tres años, que desde entonces ya no ha vuelto a ver a su padre' (sic.), informando estos psicólogos-forenses que 'la distancia temporal entre el suceso supuestamente vivido y el momento actual es de cuatro años, por lo que han ocurrido una serie de vivencias posteriores, conversaciones con familiares, relatos de los adultos que rodean a la menor, que puede haber alterado su recuerdo' (sic., lo que es una consideración muy importante, a entender de esta Sala) y que 'tenemos que tener en cuenta que los supuestos hechos están inmersos en un conflicto de sus progenitores por una separación y denuncias posteriores de violencia de género interpuesta por la madre y la escasa disposición de ésta a que se lleven a cabo las visitas paterno-filiales' (sic., de nuevo, una reflexión que esta Sala ya ha hecho como relevante anteriormente, y que es asumida por los psicólogos forenses), para terminar su informe concluyendo que 'la menor Francisca no ha realizado un relato de los supuestos hechos ocurridos en agosto de 2015, cuando contaba con un edad de tres años, por lo que no se le puede aplicar el Sistema de análisis de la validez de las declaraciones (SVA) y su técnica central del Análisis del contenido basado en criterios (CBCA), y por tanto, no se puede determinar la credibilidad' (sic., del referido informe forense).
En este sentido, antes de pasar a valorar el testimonio de Francisca en el plenario, y contando la menor con nueve años, no puede obviarse otra demostración de lo mucho que la niña ha sufrido, sin duda, por el enfrentamiento de su madre y familia materna con su padre, y lo muy importante que ello puede haber sido a la hora de referir este extremo u otros, y la propia influencia negativa que ello puede haber tenido en el desarrollo personal de la menor. La visión de la grabación de 16-I-2016, cuando se requirió a la madre judicialmente para que llevara a la menor a visitas con su padre, y Aurelia se vio obligado a ello, es simplemente muy triste, por la situación en la que se pone a la menor: dos partes, con tal grado de desconfianza la una de la otra, la materna y la paterna, grabando a la vez a la niña (con lo que ello representa de desgaste emocional profundo, de huella de falta de toda naturalidad, para la niña de aún solo tres años), que no se suelta en varias ocasiones de la mano de su tía materna, negando al padre y diciendo, a la pregunta del acusado de si se iba con él (siquiera al carrusel de caballitos al que, finalmente, la menor, soltándose de la mano de su tía materna, que también la estaba grabando, accede a irse con su padre), repetidamente que no, negándole incluso un beso en la mejilla a su padre, y no queriendo ni asir los juguetes y peluches que el padre le lleva (hasta que, eso sí, se termina yendo con al padre, y, aunque sea momentáneamente, en modo alguno se la aprecia traumatizada al hacerlo, sino de buen grado, subiéndose el caballito correspondiente), indicando con la voz muy baja que quien le había dicho que no le diera un beso a su padre era su 'mamá', que su 'mamá' le ha dicho que no se fuera con su padre 'porque me ha hecho pupa', es un espectáculo sencillamente desolador (sin entrar a quitar ni dar razones nadie en esta litis) para el bien de la menor, demostrativo de la negativización absoluta que se ha hecho frente a la misma de la figura de su padre, siendo así que cuando el acusado refiere que se llevaba a la niña cuando ésta ya estaba aparentemente tranquila subida a esa atracción, se oye claramente cómo terceras personas le niegan eso (que, no se olvide, era lo judicialmente en vigor, aunque la madre hubiera hecho peticiones en contrario que no le habían sido atendidas), tras lo que ya la Sala decide dejar de escuchar, pues es patente que a continuación ocurre el enfrentamiento verbal (y, mas que probablemente, trascendiendo el mismo a la niña) entre abuelo, abuela y tía materna con el padre, que produjo que esas visitas de ese día se frustraran, y el juicio por delito leve del que ya se ha tratado anteriormente en esta causa.
QUINTO: En cuanto al examen de la menor en el acto del juicio oral, se deben de destacar varias cuestiones:
1.- En modo alguno afirma la Sala que la madre haya condicionado a su hija respecto de lo que debía de decir y lo que tenía que manifestar, pero, desde luego, muy poca tranquilidad da en este sentido que la niña, al ser interrogada por Antonieta, la psicóloga de la Oficina de Asistencia a las Víctimas, finalmente por los profesionales psicólogos que la han ido tratando a lo largo del devenir de esta litis, se refiera a la existencia ' un poquito antes de este momento, una psicóloga, para contarle lo que había pasado'.
2.- Sí se aprecia por la Sala, en las referencias de la menor, extremos muy poco creíbles, que parecen tender a 'demonizar', a colocar todo lo malo que le pudiera haber pasado a la menor, del lado paterno. La menor introduce, frente a las referencias anteriores en la causa (en ellas insiste, en el relato de que su padre le tocó el chochete y el culete, pero ya adornando ello con unas indicaciones, cuando le pregunta ella misma a la psicóloga judicial si le contaba las cosas malas que a ella le había hecho su papá, relativas a que ' me ha tocado el chochete, me ha-vid., no se entiende bien el verbo que usa la menor- el culo para ver si tenía lombrices, tuve un accidente en el pie por culpa de él, me desnudó y después jugaba al caballito, me mintió y me bañó con agua caliente', sic., haciendo todas estas referencias negativas en una sola frase y con apariencia de llevar en su mente esa secuencia de comportamientos para que no se le olvidara ninguno, y haciendo previa indicación de ese 'juego del caballito' como algo en principio inocuo, a saber, su padre se ponía 'a lo perrito' en la litera y ella se subía a su espalda y jugaban, para de nuevo darle la menor una negativización incluso en el tono que emplea, a saber, indicando que un día la quería tirar de su espalda a posta, aunque finalmente no tiró a la niña), que ella iba siempre por la casa de su padre sin 'ropita', que el padre la desnudaba en su integridad siempre (ello dista de estar acreditado, y la fotografía de perfil de red social que el padre, cuando visitaba a su hija, puso con la imagen de la niña, no demuestra una desnudez total ni se conoce que la niña no llevara braguitas puestas, y muy poca diferencia presentan con las imágenes de la menor desnuda o cuasi-desnuda junto a su madre que a la defensa le fueron rechazadas, por no hacer sufrir innecesariamente la imagen de la menor, como cuestiones previas en el plenario), que ella no hablaba casi con su papá porque estaba enfadada con él porque le había hecho cosas malas (la verdad es que en esas tres horas, de tres mañanas de agosto, en el que el encausado estuvo con su hija, nada malo, hasta supuestamente el último día según la denuncia inicial, debería tener enfadada a la niña con su padre por su 'maldad' hacia ella), que su padre 'me estiraba, me tiraba de la parte de en medio' (que la niña refiere, respecto del 'chochete', como 'el puntito que hay', respondiendo a una pregunta al efecto de la psicóloga judicial), indicando que 'me hacía daño' (sic., extremo novedoso, y se podría decir que, si ese daño fue sufrido, la niña se lo habría referido, se habría quejado de él, ante su madre, ese mismo día 29-VIII-2015, y además algún eritema o similar hubiere sido visible en esa zona), para luego achacar la niña a su padre que 'el agua estaba hirviendo, me quemé, pero luego' ya el padre reguló esa supuesta excesiva temperatura, que ella tuvo un accidente por la culpa de su padre (extremo del que solo cabe decir que no solamente no está demostrado, sino que judicialmente se ha confirmado como inexistente, de ahí el archivo de la primera denuncia de la madre del 1-VIII-2015), refiriendo este accidente de modo totalmente increíble (así, 'me dejó fuera en la carretera sola, y tuve un accidente con el coche de otra persona, que me pisó el pie', sic., lo que no puede ser cierto, pues ello habría dejado mácula lesiva y la misma madre ha referido en autos que llevó a su hija ese mismo día al médico y nada en absoluto aparecía lesivo en la menor, a pesar de que la menor insiste en que 'me dio mucho dolor en el pie y en la espalda'), para ya pasar a nuevas referencias no explicitadas antes, pero que dan toda la sensación de un pretender esa negativización absoluta de su padre, como que 'me quitaba la comida que llevaba en la bolsa' (sic.). La menor continúa explicando, cuando se le pregunta si esos tocamientos fueron en la ducha (como esencialmente había referido en ' DIRECCION000') que 'no era porque papá quería limpiarme, fue después de que me duchara, me abrió para ver si tenía lombrices dentro, me molestaba que me hubiera mirado, que me hiciera eso, aunque tampoco me dijo papá porqué me lo hacía' (sic., siendo incongruente las referencias desde el inicio de la causa a las lombrices con el hecho de que el acusado no hiciera a la menor un comentario a las mismas al tocarle el 'culete', y debiendo recordarse que en las gestualizaciones de la menor a ' DIRECCION000' en relación con supuestos tocamientos en el 'culete', la niña no acierta sino a darle golpes, palos en el trasero al muñeco, como si éste se hubiere portado mal), pasando luego ya a achacarle también a su padre que cuando la sentaba en su coche lo hacía en la parte trasera, pero sin ponerle el cinturón de seguridad.
3.- Con todo lo expuesto, tampoco da ninguna tranquilidad a la Sala acerca de que este completo relato de 'maldades' de su padre que, incluso ex novo, realiza la niña en el juicio oral, no sea inducido por lo que se espera de ella, o por lo que se ha indicado que dijera, que la niña, cuando pensaba que no estaba siendo grabada (pues se trataba de volver a conectar para la segunda tanda de preguntas de las partes), le dijera a Antonieta, la psicóloga judicial que le había hecho las preguntas, ' espero haberlo hecho bien' (sic., expresión de un deseo de haberlo dicho todo correctamente que encierra una cierta preocupación -e incluso una cierta presión interior en ella- de la menor ante el no haberlo referido todo o no haberlo contado adecuadamente), porque en realidad no se trata de hacerlo bien o mal, sino de simplemente contar la verdad, lo que siempre será un 'hacerlo bien'.
En suma, no se tiene seguridad en que la declaración de la menor en el plenario pueda tampoco servir como prueba de cargo contra el encausado, pues demasiados extremos inquietantes para la presunción de inocencia constitucional se han percibido. El que los psicólogos que han depuesto como peritos en el plenario no hayan apreciado que al menor fuera predispuesta en sus manifestaciones hacia su padre, verbalizadas ante ellos, por su madre, es solo una conditio sine qua nonpara que empiece a tenerse en cuenta el relato de la menor, pero no una condición suficiente para dar credibilidad a lo que la menor refiere, con la problemática personal, de profundas inquinas hacia el progenitor, que la niña estaba viviendo en su entorno familiar materno, y con el desarrollo casi nulo de las condiciones de visitas y afectividad del padre para con la menor (es más, muy al contrario, si esa influencia se hubiera apreciado, asistiría la razón a la defensa a la hora de instar, lo que no va a hacer esta Sala, que se deduzca testimonio penal contra Aurelia por presunto falso testimonio o presunta denuncia falsa).
Concluyendo, la absolución del encausado es la única alternativa posible jurídicamente. Eventuales tocamientos producidos en el ámbito de una acción de bañar y limpiar a la niña por haberse orinado encima (versión del padre de Francisca, que no ha quedado contradicha) se sitúan en un terreno, como sostiene el Ministerio Fiscal, de cuidado e higienización propios de la niña, especialmente (por haberse orinado) en esas zonas aludidas en las verbalizaciones de la menor, y en modo alguno pueden ser tenidas, en este caso y probadamente, por impúdicas, a la vista de la consideración general y conjunta de las pruebas vertidas en este juicio oral.
Por último, y como insta la defensa, se va dejar sin efecto la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación de Ramón respecto de su hija Francisca, adoptada en su día por el Juzgado de Instrucción número seis de Murcia en su Auto de fecha 17-V-2016. Tras esta absolución en primera instancia del encausado, no es sostenible ni proporcional, con el resultado de este enjuiciamiento, mantener una medida cautelar frente a un encausado absuelto, solo ante la eventualidad de un posible recurso contra la presente resolución, pues esta absolución en primera instancia ha de tener algún efecto desde que se produce, al margen del declarativo de esa absolución, en la situación procesal de las partes. De este modo, se deja sin efecto esta medida cautelar, pudiendo ya, por ende, la jurisdicción civil-familiar, a la vista de las circunstancias concurrentes a fecha actual en el ámbito paterno-materno-filial, adoptar las decisiones judiciales pertinentes sin la vigencia de medida cautelar alguna derivada de la jurisdicción penal.
SEXTO: Conforme a los artículos 123 y 124 del actual Código Penal, las costas se entienden impuestas por la Ley a todo responsable criminal de delito, no imponiéndose en ningún caso a los presuntos responsables que fueren absueltos, conforme al artículo 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que en este caso se declararán las costas de oficio (sin que se impongan estas costas a la acusación particular, como insta la defensa, pues no se ha apreciado necesariamente mala fe o temeridad alguna en la misma -por más que existan fundadas razones acerca de la posible presencia de influencias de la madre y su entorno sobre la menor y sobre su consideración de la figura paterna, e incluso sobre su influencia en sus relatos en la causa, no se ha asertado por la Sala, como se ha explicado sobradamente, que ellas hayan sido voluntarias, y no debidas al ambiente general materno en contra del padre, o a verbalizaciones ajenas al deseo de que la menor engañe a nadie, o a referencias al padre que haya escuchado Francisca en el ámbito materno en el que se ha criado hasta el día de hoy-, y, finalmente, si el encausado ha sido absuelto lo ha sido por falta de las suficientes pruebas de cargo como para afirmar su culpabilidad).
En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:
Fallo
Que debemos ABSOLVERy absolvemos a Ramón, con todos los pronunciamientos penales favorables, del presunto delito de abuso sexual contra su hija de tres años de edad, por el que ha venido siendo acusado en este procedimiento por la acusación particular que patrocina a la madre de la menor, Aurelia.
Se deja sin efecto, a partir del mismo día de hoy, la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicaciónde Ramón respecto de su hija Francisca, adoptada en su día por el Juzgado de Instrucción número seis de Murcia en su Auto de fecha 17-V-2016. Háganse las anotaciones oportunas en SIRAJ.
Y, todo ello, con declaración de oficio respecto de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese en legal forma.
La presente sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en un plazo de diez días desde su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
