Sentencia Penal Nº 207/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 11, Rec 98/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ELCHE

Calle ABOGADOS DE ATOCHA,21

Tfno: 965 29 04 80

Fax: 965 29 04 81

NIG: 03065-43-1-2017-0002002

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000098/2022- CONCHI -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000285/2017

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ELX

SENTENCIA Nº 000207/2022

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Ilmas. Sras.:

Presidente

GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN

Magistradas

ASUNCIÓN CRISTINA FERRÁNDEZ LÓPEZ EGEA

JOAQUINA DE LA PEÑA SAAVEDRA PONCE

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En Elche, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós.

VISTA en Juicio Oral y Público por la Audiencia Provincial, Sección Undécima de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmas. Sras. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche (Alicante ), seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el acusado Olegario, con DNI NUM000, natural y vecino de Elche, nacido el día NUM001 de 1980, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada a fecha de hoy, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Moreno Martínez y defendido por el Letrado don Antonio Pérez Hervás.

En cuya causa fue parte acusadora, el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por la Fiscal Ilma Dª Joana Canet Sastre, actuando como Ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª Joaquina de la Peña Saavedra Ponce, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa se inició mediante Atestado nº NUM002, instruido por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía- Brigada Local de Policía Judicial- de Elche ( Alicante), de fecha 13 de febrero de 2017, con la detención de Olegario por los Agentes de Policía Judicial con carnets profesionales núm NUM003 y NUM004, como presunto autor de un supuesto delito de tráfico de drogas.

SEGUNDO.-Por turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Elche, que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 285/2017, y posteriormente Procedimiento Abreviado, remitiéndose la causa para enjuiciamiento a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial el 3 de noviembre de 2017.

TERCERO.-Recibida la causa en la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, sede Elche, por Acuerdo del Ilmo Sr Presidente de esta Audiencia Provincial, de fecha 1 de diciembre de 2021, se asignó a la Sección 11ª, la presente causa para enjuiciamiento dentro de la distribución efectuada entre ambas Secciones. señalándose para que tuviera la celebración de la Vista Oral el día 15 de septiembre de 2022, en cuya sesión, se recibió declaración al acusado y se practicó la prueba testifical solicitada por el Ministerio Fiscal y por la defensa; tras elevar las partes sus conclusiones a definitivas, informe oral de las partes, turno de última palabra de acusado, se dió por concluido el Juicio y quedó visto para sentencia.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, , calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que consideró autor al acusado, Olegario sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma y costas del procedimiento conforme al artículo 123 del Código Penal.. Comiso de la sustancia y su destrucción- arts 127 y 374 del CP, y dinero intervenidos, con adjudicación al Fondo creado por Ley 17/2003, de 29 de mayo.

QUINTO.-El Letrado de la defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado y para el caso de condena que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal.

Hechos

Se declara probado que, alrededor de las 17:15 horas del día 13 de febrero de 2017, Olegario acudió a un encuentro con Severino y Sixto en las inmediaciones del bar Capri sito en la calle Doctor Sapena de la localidad de Elche; una vez en el lugar, Severino entregó a Olegario un billete de veinte euros y Olegario a cambio le entregó un envoltorio que contenía anfetamina (speed) con un peso de 1,07 gramos y una pureza del 28,6 %. Sixto permaneció en el interior del local.

Agentes de la Policía Nacional con número de carnet profesional número NUM003 y NUM004 que se encontraban patrullando por la zona presenciaron el pase de droga que efectuaba Olegario y, sin perder de vista al comprador, que resultó ser Severino los interceptaron inmediatamente. Los agentes realizaron un cacheo superficial a Olegario encontrando en el bolsillo delantero del pantalón el billete de veinte euros que le acababa de entregar Severino y a éste, en el bolsillo delantero de su pantalón, la sustancia estupefaciente que le había comprado a Olegario.

Los agentes encargados de la investigación hicieron entrega de las sustancias estupefacientes intervenidas en las dependencias del Área de Sanidd de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, que una vez analizadas arrojaron el siguiente resultado: 1,07 gr de anfetamina con una pureza del 28,6 %. La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito la suma de 28,91 euros.

Asimismo a Olegario le fueron intervenidos 40 euros distribuidos en dos billetes de veinte euros cada uno procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada.

A.- Consideraciones generales

La Sala estima procedente dejar sentado que toda manifestación del ejercicio del 'ius puniendi' está condicionada por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones ( STC 161/2016). Ese precepto establece una regla presuntiva de que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones'( SSTC 124/2001 y 145/2005).

El derecho constitucional a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre), se configura como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo; (entre otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio).

Este derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria, pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio (entre otras muchasSTS 2ª 630/2017). Y ésta exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. O como dice laSTS 573/2017 '...en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.

La jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos (por todas, SSTS 2ª 125/2016,de 22 de febrero, 137/2016, de 24 de febrero, 544/2017 de 12 de julio y 435/2018 de 29 de septiembre), siempre partiendo de la premisa de que prueba decargo válida, es la obtenida en el juicio, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

En este último ámbito, el estándar de razonamiento preciso, para cumplimentar las exigencias vinculadas a la vigencia del derecho a la presunción de inocencia, como declara la STS 2ª 398/2019 de 24 de julio, requiere que la sentencia condenatoria se fundamente en: '... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

La Sala ha valorado la prueba practicada con atento respeto a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y considera que existe prueba de cargo con virtualidad suficiente para entender enervada la presunción de inocencia de la que es titular Olegario; explicitamos los razonamientos de nuestra decisión de forma coherente y razonable, en aplicación del triple canon que suministra la enseñanza de la experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos ( STS 2ª 544/2017 de 12 de julioy 406/2019 de 17 de septiembre) con expreso rechazo de la arbitrariedad ( STC n.º 169/1986).

B.- Prueba practicada en el plenario.

Olegario declaró en el plenario que él no entregó nada, que bajó a comprar una tuerca y se encontró con Severino y le dió la mano. Que nunca le ha vendido nada a Severino al que simplemente conoce de toda la vida por ser ambos de Elche y que desconoce por qué Severino declaró ante la policía que le había vendido droga ese día y otro día anteriormente, que Severino iba borracho.

Severino, afirma conocer a Olegario por ser un conocido de Elche, que el día 13 de febrero de 2017 estaba en el bar Capri, que tiene amnesia y está trasplantado de hígado pero le extraña que estuviera borracho para no saber lo que declaró ante la policía pero que no es cierto que les dijera que había comprado droga a Olegario; que no ve bien y puede que firmara sin saber muy bien lo que firmó, que quiso cambiar la declaración al día siguiente porque cuando llegó a su casa se puso las gafas y vió lo que había firmado. Que no había comprado nada a Olegario.

Sixto explicó en el juicio que conoce al acusado del colegio y de verlo por ahí. Que el día 13 de febrero e 2017 estaba en el bar Capri tras acudir allí con Severino. Que no le dijo a la policía que habían quedado allí con Olegario para comprar speed, que no sabe lo que hizo Severino porque él estaba dentro del bar, que llevó a Severino en su coche hasta el lugar y lo dejó en la calle, que Severino le dijo que iba a ver a un amigo, desconociendo quien era el amigo.

El agente de Policía Nacional con tarjeta profesional NUM003 declaró que estaba de patrulla por la zona vestidos de paisano y observaron el intercambio de 'algo' por dinero, viendo perfectamente el dinero que se entregaba. Hicieron un cacheo a los dos individuos ( Olegario y Severino) y encontraron la sustancia y el billete de veinte euros. Acto seguido se entrevistaron con el comprador quien les dijo que le habían comprado más veces. Al decirle Severino que la sustancia la había comprado para él y para un amigo, identificaron también a Sixto que estaba dentro del bar Capri. Afirmó que el comprador no iba borracho. Que vió perfectamente como Severino le entregaba dinero a Olegario y por eso lo identificaron y lo cachearon.

El agente de Policía Nacional con tarjeta profesional NUM004 afirmó que vieron el pase, cachearon al acusado y llevaba los 20 euros en el bolsillo delantero del pantalón y que al comprador le interceptaron 2 gramos de speed. El comprador le dijo que hablaba por whattapps con el acusado al que había comprado droga otras veces. El comprador no iba borracho.

El agente con número de carnet profesional n.º NUM005 declaró que se limitó a trasladar la sustancia a Subdelegación del Gobierno para su análisis.

Haciendo uso del derecho a la última palabra, Olegario afirmó que no es cierto que le encontraron 20 euros que fue él quien, tras la detención y al relacionar en comisaría los objetos que portaba manifestó a los agentes que tenía 20 euros guardados en la cartera.

C) Valoración de la prueba practicada.

A pesar de que el acusado no admitió los hechos, la prueba practicada en la vista oral permite afirmar que Olegario entregó a Severino, a cambio de dinero, un gramo de speed.

Y ello valorando lo declarado en la vista oral por los agentes que participaron en la operación de detección del acto de venta de sustancia estupefaciente, incautación de la sustancia objeto del intercambio, localización y detención de Olegario y localización e identificación del comprador además de la intervención de la droga hallada tras el cacheo efectuado. Dichos agentes ofrecieron versiones coherentes entre sí, coincidentes con lo relatado en el atestado y que dan una explicación verosímil del hallazgo de la sustancia cuyo contenido fue objeto de intervención policial y posterior análisis - consta al f. 20 y 56 su resultado: 1,07 gramos de anfetamina con un grado de pureza del 28,6%-.

Los agentes número NUM003 y NUM004 manifestaron ser los integrantes de la patrulla policial que vigilaba la zona. Coincidieron al declarar que patrullando por la calle Doctor Sapena de Elche vestidos de paisano, detectaron la presencia del acusado y comprobaron cómo el comprador, Severino le entregaba a Olegario un billete de veinte euros y Olegario le entregaba algo a cambio. Que inmediatamente los interceptaron y cachearon, encontrando el billete en poder del acusado y una bolsita de droga que llevaba el comprador.

Esta descripción del modo en que sucedieron los hechos determina la certeza de que los agentes se encontraban cerca del acusado y el comprador cuando efectuaron el intercambio en condiciones de percatarse del pase de droga; de la descripción de los hechos que realizaron los intervinientes se deduce que la dinámica consistió en que los agentes se encontraban en condiciones de percibir el comportamiento de ambos; solo así se entiende que en el cacheo realizado inmediatamente sobre los dos individuos encontraran el billete y la sustancia estupefaciente.

No existe motivo para cuestionar la fiabilidad de la versión de los hechos ofrecida por los agentes de policía que presenciaron el pase. En relación con dichos testimonios policiales , sobre cuya imparcialidad no abrigamos duda alguna y que se nos muestran ausentes de móvil espurio que los llegare a desvirtuar, debemos señalar que se configuran como prueba de cargo resulta irrefutable, al amparo del art. 717 LECrim . No en vano estos testigos llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de modo que no existe , a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta , razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española , en línea con la doctrina jurisprudencial en la materia recogida, entre otras, en las SSTS de 23/3/06 ; 14/2/05 ; 10/10/05 ; 31/3/09 u 8/10/12 .

En el momento de la detención ninguno de los intervinientes ofreció una versión siquiera parecida a la vertida en el acto del juicio oral; el comprador, Severino reconoció en comisaría (f.18) que había quedado por teléfono con Olegario para verse en las inmediaciones del bar Capri y comprarle un gramo y medio de speed para él y para su amigo Sixto y que conocía a Olegario desde hace unos ocho meses y que le había comprado droga al menos dos veces más; esta versión de los hechos, Severino no la mantuvo en el acto del jucio oral manifestando que tiene amnesia y no se acuerda bien; se contradicen el acusado y los testigos al afirmar que Severino estaba borracho, circunstancia no advertida ni por los agentes ni por el propio Severino lo que resta fiabilidad a las manifestaciones del acusado quien ofreciendo otra versión distinta a la sostenida por el testigo declaró durante la instrucción que efectivamenet había concertado una cita con Severino para un asunto de unas pulseras chinas, versión totalmente diferente a la ofrecida en el juicio oral donde afirmó que se trató de un encuentro casual.

Con relación a la declaración de los compradores de estupefacientes y el valor de su declaración en juicio, la doctrina jurisprudencial no deja de resaltar su valor relativo por las circunstancias que se encuentran respecto de su suministrador. Así, recuerda ( STS 313/2021, de 14 de abril, citando sus SSTS 77/2011, de 23-2; 146/2012, de 6-3), que cuando se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma, su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues 'delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y, aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables'. En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Debemos aplicar esta doctrina al supuesto que nos ocupa y despojar de fiabilidad al testimonio vertido por Severino en el acto del juicio oral.

Tampoco otorgamos fiabilidad al testimonio del acusado. La hipótesis sostenida por la defensa de Olegario es que se encontró casualmente con Severino y simplemente se saludaron en la calle dándose la mano lo que la policía confundió con un pase de droga. Ninguna explicación se ofreció en el acto del juicio sobre la droga intervenida y el dinero aprehendido y los agentes no tienen duda de que Severino entregó a Olegario un billete de 20 euros; asimismo, confirmaron que Severino estaba perfectamente y no borracho como afirmó el acusado. Además, el otro testigo, Sixto, declaró en comisaría (f. 17) que habían quedado (el y su amigo Severino) con el acusado para pillar un gramo y medio de speed y en el acto del juicio oral manifestó simplemente que estaba dentro del bar y que su amigo Severino había quedado con Olegario desconociendo para qué habían quedado, lo que contradice al versión exculpatoria de Olegario que narra un encuentro casual; además, como ya afirmamos antes, el acusado ha variado la versión de los hechos ofrecida durante la instrucción apreciándose contradicciones relevantes e injustificadas que nos sitúan entre una cita por una compra (declaración inicial) y un encuentro meramente casual (declaración en la vista oral).

El Tribunal considera acreditado que la droga incautada al acusado estaba preordenada a la venta, incidiendo en la claridad con la que los agentes policiales describieron el acto de tráfico que desplegó Olegario con un tercero así como en el dinero que portaba el acusado.

Efectivamente, si la acreditación de una actuación delictiva se asentase sólo sobre prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los tribunales. De ahí nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. El derecho a la presunción de inocencia y la observancia de los presupuestos para su destrucción no exigen en modo alguno que sea una prueba directa la que lo desvirtúe, sino que puede verificarse en base a indicios que tengan su base en hechos perfectamente acreditados. En caso contrario se llevarían a un extremo inaceptable las garantías del imputado en detrimento del derecho del Estado a perseguir a los delincuentes y condenar las conductas ilícitas. No supone, pues, la admisión de la prueba indiciaria una merma de garantías procesales ni constitucionales, sino un equilibrio en los instrumentos de que las partes disponen en el proceso.

Lo que el tribunal debe vigilar es que esta valoración se ajuste a los presupuestos formales y materiales, pero admitidos éstos no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que son muchos los supuestos en los que la ausencia de prueba directa determinaría automáticamente la absolución del acusado si no fuera posible acudir a los indicios proclives a su responsabilidad penal. Por todo ello tiene cabida en nuestro Derecho Procesal esta prueba indiciaria,, medio probatorio distinto al directo y que requiere la conjunción de determinadas circunstancias que ahora analizamos. 1º) Requisitos formales: Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado; explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control en segundo grado jurisdiccional y en vía casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Requisitos materiales: Que los indicios estén plenamente acreditados; que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable; es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Desde la anterior doctrina, la conclusión culpabilística obedece a las circunstancias fácticas corroboradas, sustancialmente, en el juicio oral por los agentes de la policía y por la propia aprehensión inmediata de la droga en poder del comprador, el descubrimiento en poder del acusado de la suma de dinero fraccionado que también se encontró en su poder.

Estamos, pues, en presencia de indicios plurales y unívocos, plenamente capaces de enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.

Estamos en presencia de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafos 1º y 2º, de la que es autor el acusado Olegario.

Procede la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 562/2019, de 19 de noviembre, que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'. En el presente supuesto, nos encontramos con la venta de 1,07 gramos de anfetamina con una pureza del 28,6 % valorados en 28 euros.

A lo anterior se han de sumar el resto de circunstancias concurrentes, que presentan una evidente similitud con el supuesto que examinaba la sentencia del Tribunal Supremo 32/2011, de 25 de enero, que justificaba la aplicación del subtipo atenuado en atención a que nos encontramos con un vendedor que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Se trata de sustancias que causan grave daño a la salud (anfetamina) según listas I y II del Convenio de Viena sobre supresión de tráfico ilícito de drogas nocivas de 29 de febrero de 1971.

El tipo de droga incautado, su peso y su pureza se deducen de los informes del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad (folios 56). Y su valor se determina de conformidad con el informe de Grupo de Estupefacientes obrante al folio 61. Ninguno de estos informes ha sido impugnado por las partes.

QUINTO.- Autoría

De los hechos delictivos es responsable en concepto de autor Olegario ( art. 28 del CP).

SEXTO.- Circunstancias agravantes y atenuantes

Debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del Código Penal. Se incoaron las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Elche el 27 de febrero de 2017, concluyendo las diligencias con remisión a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, el 3 de noviembre de 2017. Recibida la causa en la Sección Séptima de la Audiencia Provincial se incoó el correspondiente rollo el 3 de noviembre de 2017, se citó a las partes para posible conformidad el 14 de junio de 2019 y la causa desde ese momento hasta la remisión a esta Sección 11ª permaneció inactiva.

SÉPTIMO.- Individualización de la pena.

El artículo 368 del Código Penal castiga el '(...) cultivo, la elaboración y el tráfico de drogas con penas de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trate de sustancias ilegales que causen un daño grave para la salud (...)'. El último párrafo nos dice que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que hace referencia en los artículos 369 y 370'.

Por su parte, el artículo 66.1 del mismo texto señala que 'cuando concurra solo una circunstancia atenuante aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito' por tanto, la horquilla en este caso va de 9 meses a 1 año ,1 mes y 15 días de prisión.

Atendiendo a la escasa cantidad de sustancia intervenida, su calidad que podemos calificar de media y por tanto su potencial lesividad y el grave daño a la salud que provocan la droga que suministraba, estimamos que la pena adecuada es de 11 meses de prisión y multa de 60 euros, cantidad próxima al doble del valor de mercado de la droga incautada.

OCTAVO.- Decomiso

De conformidad con lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, es procedente acordar el decomiso de la sustancia estupefaciente y el dinero incautados a Olegario (40 euros) que consideramos procedente de su ilícita actividad.

NOVENO.-De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, por lo que procede la condena en costas.

DECIMO.- Del abono de la privación de libertad.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de serle de abono al acusado el periodo de detención.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Olegario como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud en modalidad de escasa importancia, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con pago de las costas procesales.

Abónese a la pena de prisión el tiempo de que estuvo detenido el acusado por esta causa.

Se acuerda el comiso y destino legal de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el dinero que se relacionan en el relato de hechos probados de esta sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia.

PROTECCION DATOS DE CARÁCTER PERSONAL La difusión del texto de esta resolución a partes interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados cuando proceda. Se advierte expresamente a todas las partes, y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrante en la misma, quedando prohibida su cesión, comunicación por cualquier medio o procedimiento con fines contrarios a las leyes, son confidenciales, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en cada caso.