Sentencia Penal Nº 208/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 24/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 24-08

Diligencias Previas nº 2411-07

Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

D. JOSEP LLUÍS ALBIÑANA OLMOS

En Barcelona, a 9 de Marzo de 2009.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 24 de 2008 procedente del Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona diligencias previas número 2411 de 2007, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Gustavo , ciudadano senegalés, nacido en fecha 14 de julio de 1979, con teléfono nº NUM000 o NUM001 , con domicilio en Rambla DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Barcelona, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 28 de marzo de 2007 como autor de un delito contra la salud pública,e insolvente por auto de fecha 14.2.2008, representado por la Procuradora Dª. Viviana López Freixas y defendido por la Letrado Dª. Mar Delgado, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Inmaculada de Mur; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de modificar la primera conclusión ubicando el lugar de los hechos entre la calle de les Penedides y c/ de Sant Pau, y añadiendo que al acusado se le aprehendieron 280 euros, y mantuvo las demás conclusiones provisionales solicitando asimismo el decomiso del dinero intervenido. Y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , de un falta contra el orden público del art. 634 del Cp y de una falta de lesiones del art. 617.1º del CP , es autor el acusado Gustavo , concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y solicitó para el acusado las penas siguientes: a) por el delito contra la salud pública, las penas de seis años de prisión y multa de 80 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, si fuera la pena impuesta inferior a cinco años; b) por la falta contra el orden público la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 12 euros, y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria; y c) por la falta de lesiones, la pena de 30 días multa con una cuota diaria de 12 euros y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas. El acusado deberá ser condenado a indemnizar al agente de la Guardia Urbana nº NUM006 en la cantidad de 100 euros por las lesiones causadas, debiéndose dar a la droga y dinero intervenidos el destino legal.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Gustavo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 28 de marzo de 2007 como autor de un delito contra la salud pública cometido en fecha 26 de marzo de 2007 y condenado a la pena de 8 meses de prisión, en la noche del 12 de mayo de 2007, hallándose en la calle de les Penedides entre los cruces con la c/ de Sant Pau y la calle de la Unió de esta ciudad, ofreció al ciudadano italiano Lucas , acompañado de otra persona, dos bolsitas de cocaína con un peso neto conjunto de 0, 473 gramos (cuatrocientos setenta y tres miligramos) con una riqueza en base del 54,7% +- 3/%, recibiendo a cambio dinero en efectivo.

El intercambio fue observado por una dotación policial, compuesta por los agentes de la guardia urbana números NUM005 y NUM006 , procediendo el agente NUM006 a detener al acusado Gustavo , aprehendiéndole dinero fraccionado en moneda y papel por importe de 280 euros, mientras que el agente NUM005 retuvo a Lucas ocupándole las dos bolsitas que éste se había introducido en el bolsillo de su pantalón.

El precio de la sustancia intervenida en la calle alcanza los 30 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal que constituye un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, cuyo bien jurídico protegido es la salud pública colectiva, al concurrir en el caso de autos todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal: un acto de tráfico con la voluntad de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas.

Este Tribunal considera que no hay base fáctica suficiente para condenar al acusado por una falta de resistencia leve del art. 634 del Cp , ni por una falta de lesiones del art. 617.1 del Cp .

En efecto, debe tenerse presente que el acusado se limitó a huir y para ello tuvo que dar un pequeño empujón al agente nº NUM006 , sin que se constate el ánimo de lesionar el principio de autoridad, sino sólo el propósito de huir. Además debe tenerse presente que dichos agentes iban vestidos de paisano y no de uniforme, por lo que no puede descartarse que el acusado desconociera la condición de los mismos de agentes de la autoridad.

Asimismo no existe en los autos informe de médico forense alguno en relación a las supuestas lesiones del agente nº NUM006 , constando sólo un informe del SEM sin diagnóstico alguno, que es insuficiente para la acreditación de las lesiones y de su alcance, aparte de que el agente NUM006 reconoció que se hizo las lesiones al caerse al suelo cuando detenía al acusado, sin que se trate de lesiones causadas con "animus laedendi" o ánimo de lesionar por parte del acusado.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, constituyen pruebas de cargo o de carácter incriminador las declaraciones en el juicio de los agentes de la Guardia Urbana números NUM005 y NUM006 , según las cuales, en síntesis, vieron, estando de servicio pero vestidos de paisano, al acusado hablar con dos personas ofreciéndolas dos bolsitas, y recibiendo dinero a cambio, y tras registrar a una de esas personas, un italiano, se la encontraron dos bolsitas de cocaína en el bolsillo del pantalón donde le vieron guardarse las bolsitas, mientras que al acusado se le intervinieron 280 euros en moneda y billetes fraccionados- vide acta del juicio y DVD grabado del juicio-.

Es cierto que el primer agente ubicaba el lugar de autos en la calle de les Penedides con calle de la Unió; mientras que el segundo lo ubicaba en la calle de Penedides con el cruce con la calle de Sant Pau. Pero dicha discrepancia es menor, constatando este Tribunal a la vista del plano de la ciudad aportado por la defensa del acusado que la calle de les Penedides cruza tanto con la calle de Sant Pau como con la calle de la Unió, siendo ambas paralelas entre sí y muy cercanas, siendo la calle de les Penedides, una calle muy estrechita y corta, lugar en que acontecieron los hechos. No se acepta por este Tribunal las consecuencias que pregona la defensa del acusado, de crearle dudas sobre la veracidad de las declaraciones de los agentes de la guardia urbana, que este Tribunal considera totalmente verosímiles, sin que exista motivo serio alguno para dudar de las mismas, al no existir conocimiento previo alguno de los agentes respecto del acusado.

Asimismo compareció en el juicio el perito Sr. Eduardo quien se ratificó en su informe pericial emitido sobre el análisis de la sustancia intervenida, obrante en autos a los folios 38 y 39, aclarando que la riqueza base podía oscilar más, menos 3%, por lo que en ningún caso estamos ante una cantidad de cocaína inferior al mínimo psicoactivo- que es de 0,005 gr., o 50 miligramos-, sino muy superior al mismo, más de 200 miligramos de cocaína pura.

La versión negativa del acusado es inverosímil, máxime cuando no justificó la procedencia de los 280 euros que le fueron intervenidos, que dijo que había cobrado de trabajar de maletero en el Aeropuerto del Prat, pero sin acreditarlo documentalmente.

Las pruebas practicadas son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Debe de decirse que los referidos agentes de la guardia urbana entregaron la sustancia y dinero intervenidos así como al acusado detenido a los mossos d'esquadra el 13 de mayo de 2007, quienes transmitieron la sustancia intervenida a la Delegació de Sanitat para el análisis de la sustancia, sin que se haya acreditado ninguna ruptura de la cadena de custodia.

TERCERO.- AUTORÍA.- Es autor el acusado en base al art. 28 del CP al haber realizado los hechos por sí solo.

CUARTO.- Concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8ª del Código penal , al haber sido el acusado ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 28 de marzo de 2007 por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas cometido en fecha 26.3.07 a la pena de 8 meses de prisión y multa, y sin que transcurriera siquiera dos meses volvió a cometer los hechos de los presentes autos, tratándose de delito del mismo Título y de la misma naturaleza, y sin que haya transcurrido el plazo legal necesario para entender cancelado dicho antecedente, ex art. 136 del Código penal .

QUINTO.- Atendido el artículo 66. regla 3ª del CP , es procedente imponer al acusado la mitad superior de la pena señalada en abstracto, o sea la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 80 euros sin responsabilidad personal subsidiaria al ser la pena privativa de libertad superior a cinco años, ex art. 53.3 del Código penal.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gustavo , mayor de edad, como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ya definida, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 80 euros sin responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gustavo de las faltas de resistencia leve a los agentes de la autoridad, del art. 634 Cp y de lesiones del art. 617.1 del Código penal .

Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.