Sentencia Penal Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 36/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado 36/09

Diligencias Previas 5464/08

Jdo. Instrucción nº 13 Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. José Maria Planchat Teruel

D. Santiago Vidal Marsal

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 36/09, dimanante de las Diligencias Previas nº 5464/08 de las del Juzgado de Instrucción n° 13 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Alexander , nacido en Mauritania, el 1 de enero de 1985, hijo de Luy y de Nday, carente de autorización para residir en España, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Miriam Sagnier Valiente y defendido por la Letrada Dña. Victoria Eugenia Castejón Arqued, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente Dña. Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 5464/08, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 13 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 17 de febrero de 2010 por señalamiento acordado por Auto de fecha 7 de octubre de 2009.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de 3 años y 6 meses de prisión y 90 euros de multa con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito contra la salud pública y costas según el art. 123 CP , interesando el comiso y destino legal de la sustancia intervenida conforme el art. 374 CP .

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP , pues se trataba de heroína.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes citado.

El acusado niega el acto mismo de la venta, que sí se hallaba en la plaza Robadors y que no recuerda exactamente el día que lo detuvieron.

Es lo cierto que la versión del acusado no puede sino tenerse como de mero descargo .Testificaron en el acto del juicio los agentes de la Guardia Urbana con números 23.309 y 24778, manifestando el primero de ellos, que iban de paisano, y que vio perfectamente como un individuo, que llegó en bicicleta, tras entablar una conversación con el acusado, le entregó billetes al acusado, éste los guardó en su cartera y sacó algo de la boca y lo entregó, unos pequeños envoltorios. Que él paró al individuo de la bici y sus compañeros detuvieron al acusado. Que al comprador se le ocuparon dos envoltorios que portaba en la mano derecha. Que dio aviso a sus compañeros para que detuvieran al vendedor el cual iba a introducirse en un bar cercano.

El agente de la Guardia Urbana nº 24778 manifestó que al recibir el aviso de su compañero que fue quien vio la transacción, detuvieron al acusado y al cachearlo le ocuparon un total de 45 euros en varios billetes que portaba en la cartera.

Existe por tanto prueba directa de la venta de la sustancia pues las testificales practicadas en el plenario no ofrecen duda alguna para este Tribunal de que los hechos ocurrieron tal como relatan los agentes, a ello debe añadirse que fue intervenida al comprador Sr. Florentino la sustancia adquirida, que resultó ser heroína, y se intervino al acusado un total de 45 euros en varios billetes.

El informe toxicológico (folios 36, 37, 41 y 42) refleja que la sustancia analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,079 y 0,078 grs. con una riqueza base de 12,13 %.

Analizando pormenorizadamente la prueba practicada, no existe para este Tribunal duda alguna sobre la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal referido al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal:

1 °) La posesión o tenencia de sustancia estupefaciente (en este caso heroína) con la finalidad de distribuirla a terceros por precio.

2°) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia vendida por el acusado, acreditada mediante los análisis verificados por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificó como heroína, sustancia que jurídica y médicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961 .

3°) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Sobre la predeterminación de la droga al tráfico, ha de recordarse que el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, tipificado en el art. 368 del Código Penal , constituye, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ). El tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.

TERCERO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Alexander , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 CP , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo penal descrito.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, no concurriendo circunstancia modificativa alguna, procede imponer al acusado la pena mínima de 3 años de prisión y multa de 45 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.- Conforme el art. 374,1ª CP procede el decomiso de la sustancia intervenida.

SÉPTIMO.- En aplicación de los arts. 239 y 240 LECrim procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alexander como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , anteriormente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 45 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales. Decretamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.