Sentencia Penal Nº 208/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2494/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo 2494-10

Jdo. Instr. núm. 6 de Sevilla

P.A. 142/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NUMERO 208/2010

Magistrados: Ilmos. Srs.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dña. MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 19 de mayo de 2010

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública y, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por Dña. NATIVIDAD PLASENCIA DOMINGUEZ.

El acusado:

Jose Pablo , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de JOAQUIN y ROBLEDO, nacido en SEVILLA, el día 12/01/1990, con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM001 SEVILLA, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. MAGDALENA LIROLA MESA y defendido por el Letrado Dña ESPERANZA ALONSO LÁZARO. Ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 14 de julio de 2009 al día 15 de julio de 2009.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las pruebas, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, estimando autor del delito al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 600 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, comiso de la droga, dinero, llave fracturada y teléfono móvil intervenidos, y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria. Subsidiariamente, interesó la aplicación de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El día 14 de julio de 2009, en la calle Escultor Sebastián Santos de Sevilla, el acusado, Jose Pablo , cuyas circunstancias personales ya constan, fue sorprendido por funcionarios policiales cuando se encontraba ofreciendo a la venta a personas que en ese momento lo rodeaban, cocaína, heroína y hachís.

Cuando el acusado se apercibió de la presencia de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía se marchó del lugar hacia un inmueble próximo, siendo perseguido por éstos. Una vez que lograron darle alcance, procedieron a registrarlo, hallando en su poder 43 envoltorios que resultaron contener 1'842 gramos de cocaína, con una pureza base de de 76'9 % de la referida sustancia; 33 papelinas que una vez analizados resultaron contener 1'026 gramos de heroína, con una pureza base del 37'4 % ; 9 trozos, equivalentes a 6'99 gramos de THC con una pureza del 8 %, y un envoltorio conteniendo 19'42 gramos de THC con una pureza de 7'4 %.

Todas estas sustancias las poseía el acusado para hacerla llegar a terceras personas, y su valor asciende a 529 euros.

Asimismo se intervino en poder del acusado 16 euros, procedente de ventas anteriores, y un teléfono móvil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso 1º, del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Tanto la venta como la posesión con ese destino integran el delito citado. La cocaína y la heroína se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único. A tenor de la normativa internacional citada de aplicación a España conforme a las previsiones normativas contenidas en los artículos 1.5 del Código Civil y 96.1 de la C.E., las referidas sustancias tienen la consideración de estupefacientes.

Se trata, además, de sustancias que causan grave daño a la salud, pues su intoxicación conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física, y tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004, de 6 de mayo, respecto a la heroína; sentencia del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio , respecto a la cocaína).

Además la intoxicación crónica por cocaína conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, como resoluciones recientes, las SSª. 1205/2003, de 22 de septiembre, la 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero, en la que se dice que tal droga "... produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza. Recientemente se ha reafirmado tal consideración, dada por supuesta en numerosísimas otras resoluciones, en la S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1856/2002, de 6 de noviembre , que responde precisamente a un motivo de casación que impugnaba esta calificación ante la alegada ausencia de "un catálogo de sustancias que causen grave daño" y señala cómo la cocaína "está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica", para terminar citando una sentencia del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1965 , que recogía que esta droga "es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.)".

De las diversas sustancias intervenidas, y como ya se ha dicho, la cocaína y la heroína se incluyen entre las que causan grave daño a la salud.

Sin embargo, y en cuanto al resto, el hachis, droga natural y no manipulable, se encuentra incluida dentro de las que no la causan (SSTS de 20 de abril, 20 de mayo y 2 de octubre de 1993 , por todas).

El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico, entre los que se encuentra la venta, cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Ello por cuanto se reputa probado que el acusado efectuó labores de venta a terceras personas, favoreciendo así el consumo por éstas de sustancias distribuidas en papelinas, que resultaron ser cocaína y heroína, así como de hachís, 9 trozos y un envoltorio.

Y así se desprende de la testifical del miembro del C.N.P con número de identificación NUM002 , practicada en el acto del juicio, el cual cuando patrullaba junto a otro compañero en la calle Escultor Sebastian Santos, zona conocida por ser frecuentada por toxicómanos que allí acuden para proveerse de sustancias y para consumir, observan en la puerta del bloque 1, Conjunto 9 de la referida calle, a un individuo, que resultó ser acusado, rodeado por varias personas con aspecto de toxicómanos con los que efectuaba ciertos intercambios.

Al percatarse de la proximidad de los agentes, los individuos se dispersan y el acusado se dirige al portal del bloque, y pese a que le requirieron para que se parara, lejos de obedecer, salió corriendo escaleras arriba hasta la cuarta planta, y, como quiera que los miembros del C.N.P., le habían dado alcance cuando se disponía a entrar en el interior, fracturó la llave que daba acceso a la vivienda, para así impedir que pudiera abrirse. Una vez cacheado, le encontraron en el bolsillo del pantalón las papelinas conteniendo cocaína, heroína, así como el hachís, el teléfono móvil y el dinero.

Que las sustancias encontradas en poder del acusado, se trataban de cocaína, heroína y hachís ha quedado demostrado por el análisis efectuado a las mismas por el Laboratorio de Análisis Químicos de la B.P.P.C., que han informado de la cantidad, naturaleza y valor de las sustancias intervenidas y que vienen determinados por la documental no impugnada, y por la ratificación pericial efectuada en el plenario por los funcionarios, donde se pone de manifiesto el análisis cualitativo y cuantitativo realizado, así como el precio que alcanzarían.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo, lo que queda fuera de toda duda por la forma en la que el acusado tenía dispuestas las diferentes sustancias, la variedad y cantidad de dosis de las mismas, su distribución entre personas con claro aspecto de toxicómanos, el que se diera a la fuga cuando la policía le dio el alto y el propio interés que ha demostrado en mantener que si bien el hachís lo tenía en su poder, el resto, cocaína y heroína, se encontraba en el interior de la vivienda y que no le pertenecía, cuando como ya se ha dicho, la interceptación se produjo con anterioridad y cuando fracturó la llave en el interior de la cerradura, lo que precisamente pretendía, y seguramente consiguió, era el impedir el acceso al interior de inmueble.

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsables en concepto de autor el acusado por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal.

Así resulta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistente en las declaraciones del agente del C.N.P que se ha expuesto en el fundamento anterior, y al que procede remitirnos, y que merece toda la credibilidad, al no adivinarse ningún móvil que pudiera empañar su testimonio, que, en cualquier caso, ha resultado perfectamente preciso, coherente y verosímil.

Se cuentan con otros datos o indicios que llevan al convencimiento de que el acusado, al que ningún medio de vida se le conoce, se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, como son que la zona constituía un punto de venta de sustancias estupefacientes hallándose rodeado de personas con las que efectuaba esta actividad, el darse a la fuga y la operación de fractura de la llave en el interior de la cerradura, la intervención en su poder de 43 envoltorios que resultaron contener cocaína, 33 papelinas con heroína, 9 trozos, equivalentes a 6'99 gramos de THC, y un envoltorio conteniendo 19'42 gramos de THC, pese a que el acusado solo ha admitido que esta última sustancia era para sí y en ningún momento se ha declarado consumidor de cocaína o heroína.

A todo ello cabe añadir el contenido de las diferentes declaraciones que el acusado ha prestado a presencia letrada y por las que ha sido interrogado en el plenario, sin que haya dado una explicación mínimamente satisfactoria sobre las discrepancias que en ellas se aprecia, llegando a negar extremos tan claros como que estuviese en el lugar o que la policía lo detuviese.

Por su parte los informes del Laboratorio de Análisis químicos de la Brigada Provincial de la Policía Científica, ratificados en el acto del plenario, confirman que las sustancias intervenidas eran cocaína, heroína y hachís.

Todas estas pruebas llevan al convencimiento a esta Sala de que el acusado se dedicaba a la venta de las mencionadas sustancias, y que la venta es un acto de tráfico y constituye, por ello, una de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado invoca la concurrencia de la eximente incompleta y la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Tales solicitudes deben analizarse a la luz de dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente.

Por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

La jurisprudencia, SS. TS. 29 abril 1997, 23 junio 1999 , razona que la eximente completa del artículo 20.1 CP . Exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada. Debe también haber quedado demostrado, normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos, el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. (STS 55/2000, de 18 de enero )

La acreditación de la simple condición de consumidor no resulta suficiente para la aplicación la circunstancia de atenuación y exención interesadas, pues ha de acreditarse que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 Julio 2.001 declara que "no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad de la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha condición sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquel cuando el hecho aconteció".

El análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en el acusado, impide la apreciación de cualquier circunstancia de exención o de atenuación, por cuanto ni tan siquiera ha alegado que sea, no ya adicto, sino consumidor de sustancias estupefacientes, pues solo ha declarado que el hachís era para él, sin que haya hecho extensiva tal afirmación respecto a la cocaína o la heroína, en correlación con su línea defensa, conforme a la cual no ha admitido la posesión de tales sustancias.

Tampoco fue examinado por el médico forense en una fecha mas próxima a la realización de los hechos que nos ocupan ni por otro médico, en modo alguno ha acreditado que cuando estos se produjeron su conducta se viera afectada por el consumo de drogas de forma que su grave adicción condicionara su conciencia o su voluntad, éstas estuvieran seriamente comprometidas o gravemente disminuidas, ni que sufriera grave deterioro mental ni volitivo, tampoco este deterioro fue apreciable por los miembros del Tribunal.

Debe añadirse que el comportamiento del acusado cuando los hechos fueron realizados, no denota que sus acciones estuvieran desprovistas de toda lógica o falta de previsión, lo que igualmente conduce a la no apreciación de las circunstancias invocadas.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.2ª del Código Penal , las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, cuatro años de prisión y multa de 600 euros, la pena prevista por el artículo 368 del C.P para el delito contra la salud pública que nos ocupa, de tres a nueve años de prisión, la actividad de tráfico de drogas desplegada, la variedad de sustancias intervenidas, es decir cocaína, heroína y hachís, la inexistencia de circunstancias modificativas y la existencia de otra condena que aparecen en la hoja histórico penal del acusado, procede imponer la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, solicita el Ministerio Fiscal la imposición de 600 euros, lo que viene a suponer poco mas del tanto del valor asignado a la droga incautada, no constando una elevada capacidad económica del acusado, pero tampoco menesterosa y la inexistencia de la aplicación de circunstancias modificativas, se considera que tal cantidad resulta adecuada, y que resulta muy próxima a la mínima imponible.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , procede fijar una responsabilidad personal subsidiaria de 5 DÍAS, en caso de impago de la multa, atendiendo al importe de la misma.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos.

Respecto de los objetos intervenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal procederá el comiso de las sustancias estupefaciente intervenidas, teléfono móvil y llave fracturada.

Se decreta el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Tesoro Público.

SEXTO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta, por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Jose Pablo , como autor de un delito de tráfico de sustancias gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de SEISCIENTOS (600) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 DÍAS en caso de impago. Imponiéndoles el pago de las costas procesales.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufridos por esta causa.

Reclámese concluida conforme a derecho la pieza de responsabilidades pecuniarias al Juzgado de Instrucción.

Decretamos el comiso de los efectos intervenidos, teléfono móvil y llave fracturada, a los que se dará el destino legal.

Se decreta el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Tesoro Público

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.