Sentencia Penal Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 12/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 208

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a treinta de Septiembre de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera, de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa de Procedimiento Abreviado nº 88/11, seguida en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, Rollo de esta Sala nº 12/11, por los delitos de Apropiación Indebida, Estafa y Falsedad, contra la acusada Antonieta , hija de José y Antonia, mayor de edad, nacida en Andorra (Teruel), el día NUM000 de 1951, con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 de Armilla (Granada), o CALLE001 nº NUM003 , local NUM004 , Granada, o c/ DIRECCION000 nº NUM005 URBANIZACIÓN000 (Almería), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales, y defendida por el Letrado D. Pedro M. Gallego Alvarez.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Muñoz Cuesta, y la acusación particular ejercida por Dª Francisca , representada por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano y asistida por el Letrado D. José Luis Marín Hortelano.

Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Recibida la presente causa por esta Audiencia Provincial y proviniente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, se formó el Rollo de esta Sala con el nº 12/11, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto del Juicio Oral el día 26 de Septiembre de 2011 en el que tuvo lugar.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y por la defensa de la acusada, se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la condena de la acusada como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 y 250.6º, en la redacción dada por la Ley 5/10 , de dicho Código, solicitando se le impusiera la Pena de Un Año y Seis Meses de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales causadas, y a indemnizar a Francisca en la cantidad de 38.534'98 euros, más los intereses del artículo 576 de la L. E. Civil .

La acusación particular solicitó la condena de la acusada como autora de un delito de estafa del artículo 248 , 250.1.1 º y 6 º, 251.1 º y artículo 251.1 del Código Penal ; de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal ; y de un delito de apropiación indebida del artículo 252, igualmente del Código Penal , solicitando se le impusiera, por el delito de estafa, la pena de Tres Años de Prisión; por el delito de falsedad, la pena de Dos años de Prisión; y por el delito de apropiación indebida, la pena de Tres Años de Prisión, y a indemnizar a Francisca en la suma de 38.534'98 euros, más los intereses, y la imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Por la defensa de la acusada, en igual trámite de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, se solicitó la libre absolución de la misma, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que el día 3 de Marzo de 2005 en la localidad de Torredelcampo (Jaén), la acusada, Antonieta , titular de la inmobiliaria Inmocasa, suscribió, en su propio nombre y representación, como parte vendedora, con Francisca , que actuó con igual carácter, como parte compradora, tres contratos de reserva de vivienda y compraventa, referidos cada uno de ellos a un apartamento, números NUM006 , NUM007 y NUM008 , que correspondían a una promoción situada en el Sector IV de Garrucha (Almería).

En dichos contratos se hizo constar que la acusada era propietaria de las citadas viviendas, aún no construidas, siendo la Promotora la mercantil Ingofersa S.L., que escrituraría a favor de la compradora libres de cargas, y realizaría los proyectos técnicos necesarios visados por los respectivos Colegios Oficiales para obtener la licencia de obras correspondientes en el Excelentísimo Ayuntamiento.

El precio de cada apartamento se fijó en 90.151'82 euros, más el 7% de IVA, entregando la compradora Francisca a la acusada en fecha 18 de Marzo de 2005 mediante transferencia bancaria, las cantidades siguientes: 12.561'66 euros a cuenta del apartamento NUM006 ; 3.124'66 euros a cuenta de los apartamentos NUM007 y NUM008 ; 21.998'66 euros a cuenta de los apartamentos NUM007 y NUM008 .

En total, 37.684'98 euros.

La acusada estaba autorizada para realizar reservas de dicha promoción en virtud del contrato de colaboración de 20 de Junio de 2004 suscrito con Ingofersa S.L..

Igualmente en base al contrato de pago de comisiones suscrito el 24 de Julio de 2004 entre la citada mercantil y la acusada, se estableció que Ingofersa S.L. pagaría a la acusada las comisiones como máximo en tres viviendas de la promoción.

La promotora no llegó a obtener las licencias municipales para la construcción a pesar de las solicitudes realizadas, por lo que los apartamentos no fueron entregados en la fecha prevista, que era la de 15 de Junio de 2007.

Con posterioridad, se negoció con la acusada y la Promotora una serie de posibilidades como la sustitución por otras viviendas, acogiéndose finalmente la compradora a la opción de aplicar un descuento de un 5% en la compra, como así consta en el documento de fecha 2 de Julio de 2007 en el que ella manifestaba a la Promotora dicha opción.

La acusada nunca fue requerida por la compradora para la devolución de las cantidades entregadas con anterioridad a la presentación de la querella que tuvo lugar el 23 de Febrero de 2010.

Fundamentos

Primero.- Tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, de conformidad con el artículo 741 de la L. E. Criminal , bajo la inmediación del Tribunal, debemos llegar a una sentencia absolutoria para la acusada, ante la falta de concurrencia de los elementos integrantes de los ilícitos penales objeto de la acusación deducida tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte querellante, y que fueron los delitos de: Apropiación Indebida, Estafa y Falsedad Documental.

Refiriéndonos en primer lugar al delito de Apropiación Indebida, hemos decir que el mismo consiste en el apoderamiento de aquello que se ha recibido con obligación de devolver, no en el incumplimiento de la obligación de responder ante una relación contractual pactada. Como requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida son:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó (depósito), o en destinarlos a algún negocio o gestión, con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Es doctrina asentada la de que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el artículo 252 relaciona específicamente no constituyen "numerus clausus", sino una fórmula abierta, siendo el requisito esencial de la norma que se origine la obligación de entregar o devolver ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 2000 ).

En definitiva, ha de quedar claro que el delito de apropiación indebida consiste en el apoderamiento de aquello que se ha recibido con obligación de devolver, no en el incumplimiento de la obligación de responder ante un inversor de la obligación contractualmente pactada de entrega del principal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2010 ).

Como se declaró en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2011 , el contrato de compraventa no genera un título que obliga a entregar o devolver, equivalente a los que menciona el artículo 252 del Código Penal .

En el caso enjuiciado se suscribió entre la acusada Antonieta y la querellante Francisca tres contratos de reserva de vivienda y compraventa, en fecha 3 de Marzo de 2005, de tres apartamentos que tenían que construirse en el Sector IV de Garrucha (Almería), siendo la Promotora Ingofersa S.L., conociendo la compradora tal circunstancia, así como que sería dicha Promotora quien otorgaría las escrituras de las viviendas, por aparecer de ese modo en los referidos contratos.

La acusada estaba autorizada a ello en virtud del contrato de colaboración suscrito el 20 de Junio de 2004 con la referida Promotora, y en base al cual, Ingofersa pagaría a Antonieta la cantidad de 1'5% de cada uno de los contratos que se formalizaran. Igualmente tenía suscrito un contrato de pago de comisiones de 24 de Julio de 2004.

Como la propia parte querellante, acusación particular, acreditó con un escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación (folios 110 a 114), la Promotora, en fecha de 17 de Mayo de 2006, le notificó los problemas que ya comenzaban a tener la construcción de las viviendas, porque no obtenían los permisos necesarios para ello, ofreciéndole una serie de posibilidades (así se dice expresamente al folio 113) en las que ella se acogió a la opción de aplicar un descuento de un 5% en la compra de los apartamentos. Y ello se constató a través de la aportación de los documentos números 1 y 2 de dicho escrito, obrantes a los folios 115, 116 y 117; recogiendo el documento nº 2 que data del 2 de Julio de 2007 la manifestación de la compradora poniendo en conocimiento de Ingofersa que al no poder beneficiarse de la opción de disfrute de un apartamento en el período de verano, opta por acogerse a la opción de que se le aplique un descuento del 5% en las cantidades entregadas en la compra de los apartamentos (ver folio 117).

Incluso la propia compradora declaró en el acto del plenario que la acusada le ofreció otras viviendas, y que estuvo viendo otros apartamentos en sustitución, reconociendo que no había reclamado civilmente nada, sino sólo a través de la presente querella.

Por lectura del folio 280 de las actuaciones, a petición de la defensa, consistente en la declaración del testigo Justino (representante de la mercantil Ingofersa S.L.), se constató la certeza de los contratos de colaboración y de pago de comisiones que suscribió dicha mercantil con la acusada, así como que era la Promotora del Sector IV de Garrucha.

En definitiva, no estamos ante un depósito de dinero del que la acusada se apropiase sin más, ni evidencia su deseo de ilícito apoderamiento con las compraventas realizadas, puesto que ella tenía un contrato de colaboración con la Promotora que le autorizaba a formalizar reservas para dicha promoción.

Por todo ello, considera este Tribunal que el hecho que se imputa a la acusada no es típico, ni constituye por tanto el delito de apropiación indebida del artículo 252 objeto de la acusación deducida tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte querellante.

Segundo.- En cuanto al delito de estafa, del mismo consideró la acusación particular que era autora la acusada.

Son elementos de dicho delito, según sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2000 :

a) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código Penal efectúa.

b) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos.

c) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad.

d) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el sujeto pasivo.

e) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal .

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

La ley requiere que el engaño sea bastante y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado.

La distinción entre dolo civil y dolo penal o engaño las viene marcando el Tribunal Supremo a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados. Para el Tribunal Supremo la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

Se indica con ello que constituye el engaño típico, siguiendo la descripción del artículo 248 del Código Penal , aquél que sea bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo el calificativo bastante el elemento esencial de dicha distinción.

En el presente caso no puede hablarse de una conducta incursa en el delito de estafa del artículo 248, porque no concurre un engaño precedente o coetáneo al negocio jurídico realizado (los contratos de reserva y compraventa). La compradora fue informada de las condiciones pactadas, sabía dónde se encontraba la promoción de los apartamentos y quien tenía que otorgarle las escrituras publicas de compraventa. Es más, incluso después de las firmas de dichos contratos (3 de Marzo de 2005) se le ofrecieron otros apartamentos y la opción de una rebaja del 5% que ella aceptó como así consta al folio 117 consistente en un documento de 2 de Julio de 2007. Ello supone que ningún engaño precedente concurre, como se desprende además del documento del que dispuso de fecha 17 de Mayo de 2006 (folio 115 y 116) y a los que antes hemos hecho referencia.

Estamos más bien ante un incumplimiento contractual que debe ser solventado en la vía civil y no en esta penal que se caracteriza además por el principio de intervención mínima. Si no se consiguió la construcción de la Promoción de los apartamentos en el Sector IV de Garrucha (Almería), fue porque no se obtuvo la licencia municipal correspondiente a pesar de su solicitud, y ello en modo alguno constituye el engaño para poder calificar el hecho como estafa del artículo 248 del Código Penal .

Por otro lado, y a pesar del transcurso del tiempo, la compradora nunca interesó a la aquí acusada la devolución de las sumas entregadas en su día (18 de Marzo de 2005), siendo a través de la querella presentada (23 de Febrero de 2010) cuando pone en conocimiento del Juzgado los hechos objeto de enjuiciamiento.

Tercero.- Y por último, en cuanto al delito de falsedad documental del artículo 395 del Código Penal , que imputó la acusación particular, ciertamente se ignora dónde se ha cometido la falsedad.

Dicho precepto dispone que será castigado el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal , a saber: 1º alterando un documento en alguno de sus elementos esenciales; 2º simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad; 3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

Según sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 2001 , la falsificación de un documento privado del artículo 395 del Código Penal sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro. Si el perjuicio es de carácter patrimonial y da lugar a un delito contra el patrimonio como la estafa, la falsedad que formaría así parte del engaño, núcleo del delito de estafa, no podría ser sancionada junto a éste, so pena de castigar dos veces la misma infracción. La falta de verdad que comporta toda falsedad documental no es suficiente, si la falsedad se realiza en un documento privado, para que el hecho sea punible.

En el caso enjuiciado los documentos consistentes en los tres contratos de reserva de vivienda y compraventa de 3 de Marzo de 2005 no pueden tildarse de falsos al no concurrir los elementos integrantes del tipo delictivo previsto en el artículo 395 del Código Penal .

Como se ha venido exponiendo, incluso después de aquélla fecha de los contratos, se estuvo negociando sobre la posibilidad de un cambio por otros apartamentos y una rebaja del 5% en el precio, apareciendo en las actuaciones la autorización de la acusada para proceder a la reserva de la promoción por parte de la Promotora, según el contrato de colaboración de 20 de Junio de 2004.

Por todo ello, tampoco los hechos enjuiciados constituyen el delito de falsedad documental objeto de la acusación deducida por la parte querellante.

En consecuencia, procede la libre absolución de la acusada Antonieta de los delitos de Apropiación Indebida, Estafa y Falsedad Documental, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos que se le imputan no son típicos y por ende no constituyen los ilícitos penales citados.

Cuarto.- En cuanto a las costas procesales causadas se declaran de oficio por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos 141 , 142 , 144 , 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Antonieta de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA y FALSEDAD DOCUMENTAL objeto de la acusación deducida por el Ministerio Fiscal y la parte querellante, con todos los pronunciamientos favorables; declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.