Sentencia Penal Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 116/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

EF

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 116/2011

Procedimiento Origen: JUICIO RÁPIDO Nº 15/2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALÁ DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 208/2011

Ilmos. Sres. de la Sección Segunda

PRESIDENTA: DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil once.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral (Rápido) nº 15/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares (Madrid) y seguido por un delito de ATENTADO siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y Severino , representado por la Procuradora Dña. Teresa Mónica Higueras Carranza y asistido por el Letrado Don Ángel Luis Manzano Martínez.

Ha sido designado como Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 14 de enero de 2011, que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 21.00 horas, del día dos de enero de 2011, el acusado, Don Severino , realizó un cruce indebido cuando se encontraba en la calle Domingo Rodelgo de la localidad de Morata de Tajuña. El acusado fue informado por los agentes de Policía Local de su obligación de pasar por el paso de cebra y él les contestó: "a ver si frenáis, listos, que sois unos listos". Siendo entonces requerido por los agentes para que se identificara. Y con menosprecio del principio de autoridad, lanzó su DNI al agente de Policía Local de Morata de Tajuña, con carnet profesional nº NUM000 . Ante tal actuación, el agente de Policía Local de Morata de Tajuña, con carnet profesional nº NUM001 , le cogió del brazo para evitar que su compañero fuera agredido, ante lo cual, el acusado le propinó un puñetazo, cayendo ambos al suelo. Resistiéndose el acusado a ser engrilletado e intentando agredir a los agentes, y diciéndoles: "como me suelte, os mato" .

En la Parte Dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno a Don Severino , como autor de un delito de ATENTADO, previsto y penado el los arts. 550 y 551.12 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de actuar bajo los efectos del alcohol del art. 21.6 , en relación con la eximente tipificada en el art. 20.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena.

Finalmente, impongo las costas de este procedimiento al condenado" .

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por Severino , representado por la Procuradora Dña Teresa Mónica Higueras Carranza, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 abril de 2011 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los hechos que como tales figuran en la sentencia apelada, a excepción de donde dice: " ante lo cual, el acusado le propinó un puñetazo cayendo ambos al suelo" debe decir: "ante lo cual el acusado intentó empujar a uno de los agentes cayendo ambos al suelo" .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares (Madrid), por indebida aplicación e incongruencia omisiva en relación a la aplicación a la circunstancia atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 20.2 del Código Penal para el delito de atentado de los arts. 550 y 551.1 del mismo cuerpo legal, y falta de motivación para su aplicación.

La representación de Severino , interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia dictada, al considerar que los hechos en todo caso pudieran ser constitutivos de falta. No obstante, solicita como petición principal la absolución de su defendido por aplicación de la eximente de embriaguez.

SEGUNDO.- Tras el examen de los recursos interpuestos y vista y oída por esta Sala la reproducción videográfica del Juicio Oral, celebrado el día de autos, acompañada a través de DVD con las actuaciones. Se debe dejar constancia que la sentencia recurrida presenta el defecto de forma invocado por el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación formulado por el mismo, al sufrir la citada sentencia de incongruencia omisiva entre el relato fáctico de la sentencia, relativa al hecho de la embriaguez del acusado, pues no consta como tal en hechos probados; para con posterioridad en el razonamiento jurídico admitir como circunstancia modificativa de responsabilidad la atenuante referida y ser recogida como tal en el fallo.

No obstante, el Ministerio Fiscal no interesó la nulidad de la sentencia, a fin de que el Juzgador de Instancia corrigiera el defecto de forma invocado y en esta segunda instancia, no se considera probado, a la vista de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral que el acusado padeciese embriaguez que le mermase las facultades intelectivas y/o volitivas, como para aplicar una circunstancia atenuante art. 21.1 del Código Penal (eximente incompleta); art.21.2 del mismo texto legal (atenuante de embriaguez):

"Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del art. anterior".

y mucho menos la circunstancia eximente de responsabilidad penal del art. 20.2 del Código Penal :

"El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" .

La prueba en el plenario, no se basó en la embriaguez del acusado. Únicamente uno de los agentes de la Guardia Civil declaró cómo alguien había comentado que esta persona se mostraba embriagado, sin que el agente lo apreciara de forma directa, según manifestó.

El acusado declaró que se había tomado alguna copita, a preguntas de su defensa, pero en ningún caso consta de forma fehaciente, que el consumo de alcohol supusiera la embriaguez del mismo y mucho menos tener alteradas o mermadas sus facultades, al no haberse practicado prueba que acredite tal circunstancia.

En tal sentido, conviene recordar que las circunstancias modificativas deben estar probadas, al igual que cualquier otro hecho del enjuiciamiento y de no serlo, no pueden ser consideradas como tales.

Por lo expuesto, y ante la ausencia de prueba sobre la embriaguez del acusado, relativa a la comisión de los hechos bajo los efectos del alcohol, la circunstancia recogida en sentencia no puede ser considerada como probada y por ello el recurso de apelación del Ministerio Fiscal debe prosperar y dejar sin efecto la aplicación de la citada atenuante.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, debe de hacerse la siguiente valoración, al poder hablar de tres tipos penales similares pero que se diferencian en la intensidad de la conducta antijurídica.

Por una parte, el delito de atentado del art. 550 y 551 del Código Penal , configurado sobre la base de la más intensa de las actitudes hostiles hacia los agentes de la autoridad, consistente en acometimiento, agresión, intimidación grave. En segundo término, tenemos la resistencia del art. 556 del Código Penal , vinculada en general a determinadas actitudes de oposición violenta por parte de los ciudadanos hacia sus agentes del orden, que no consisten en agresión directa o intimidación grave, sino que se centran en forcejeos intensos, violentos y con resultado de lesiones y, finalmente, la falta contra el orden público en la que no sólo entrarían acciones hostiles desde un punto de vista verbal, sino incluso físicas, consistentes en forcejeos no muy intensos. En tal sentido véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 05-07-1989 ; 29.06.1992 ; 06.06.2003 ; 04.05.2006 ; 08.02.2007 ,... o de las Audiencias Provinciales, en concreto de Madrid, Sección 16ª de fecha 12 de Septiembre de 2007 o de Castellón de fecha 12 de Abril de 2006 .

Tradicionalmente nuestra jurisprudencia, en orden a la diferenciación entre el delito de resistencia del art. 556 del Código Penal y el delito de atentado de los arts. 550 y 551 del mismo texto legal, solía hacer referencia a la actitud meramente pasiva de la resistencia del art. 556 del Código Penal , frente a la actitud activa más propia del atentado. Ahora bien, dicho criterio ha recibido matizaciones en Sentencias de 03.10.1996 ; 11.03.1997 y 21.04.1999 de nuestro Tribunal Supremo, en el sentido de admitir como resistencia, art. 556 del Código Penal , ciertas conductas activas que se enmarcaran dentro de una oposición al designio de los agentes actuantes.

No obstante, Sentencias más recientes de fechas seis de Junio de 2003, que cita el Ministerio Fiscal o de cuatro de Mayo de 2006 (esta última muy ilustrativa como ya veremos), afinan aún más el concepto indicando que, en todo caso, dicha posibilidad de considerar determinadas conductas activas como resistencia del art. 556 del Código Penal , no es compatible con una iniciativa violenta por parte del acusado, sino con una iniciativa de los agentes que se vea contrarrestada por la actitud del acusado. Es decir si el acusado es quien toma la iniciativa agresiva, estamos ante un acometimiento y por tanto ante un delito de atentado de los arts. 550 y 551 del Código Penal .

En concreto la Sentencia de fecha cuatro de Mayo de 2006 no sólo hace referencia a dicho criterio de quien adopta la primera iniciativa, si el acusado o los agentes, para diferenciar la resistencia (art. 556 ) del atentado (art. 551 ), sino también la gravedad de la oposición física del sujeto activo.

A este respecto y teniendo en cuenta, precisamente, los hechos probados recogidos en sentencia, la conducta del acusado con relación a los agentes de la autoridad, no puede ser considerada como atentado toda vez que no resulta probado el acometimiento físico que permite deducir la citada figura jurídica.

La sentencia recoge cómo el denunciado propinó un puñetazo a uno de los agentes, no obstante, tras el examen de la prueba, no consta de forma fehaciente el puñetazo propinado por el acusado, y por eso ha sido suprimido del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Así, el primero de los agentes manifiesta cómo el acusado le dio en el brazo a su compañero; y este último, tras ser interrogado y preguntado sobre el mismo, no dice de forma contundente y clara que ha sido agredido; tales declaraciones unidas al resultado de ausencia de cualquier tipo de lesión en los agentes, no permite deducir el puñetazo recogido como propinado, conducta base para calificar los hechos como atentado por el que ha sido condenado el acusado. Es más, en el relato fáctico de la sentencia se recoge " resistiéndose el acusado a ser engrilletado ha intentado agredir a los agentes, diciéndoles como me suelte, os mato " , lo que justifica aún más la falta de intencionalidad en el acusado de agredir sino más bien de resistirse, a la detención.

Ahora bien, el incidente se inicia por una falta de respeto a la llamada de atención de los agentes respecto a la forma de cruzar la calle del denunciado por lugar indebido, para con posterioridad seguir faltando al respeto a los agentes en la forma de entregar el carnet, tras pedir que se identificara, máxime cuando los agentes iban uniformados, hecho este acreditado de las declaraciones, no sólo de los agentes de Policía, sino incluso del propio acusado, quien reconoció las manifestaciones vertidas a los mismos respecto a si iban a estar allí ellos cuando él cruzara otra vez de forma indebida. Lo que le hace merecedor, de un reproche penal, pero no de tanta gravedad como se imputa, sino, y conforme se ha expuesto, al tratarse de una conducta hostil no sólo desde el punto de vista verbal sino también físico, al forcejear con los mismos, tras el desarrollo del incidente, lo que supuso la inmovilización y detención del acusado, causando lesiones al denunciado, tras utilizar la fuerza mínima indispensable con auxilio de la Guardia Civil, reclamada por la Policía para sofocar el incidente.

De lo expuesto se deduce que concurren los elementos de la falta citada pues el elemento subjetivo o tendencial se manifiesta en el dolo específico de atentar contra el principio de autoridad que representan la persona o la institución de referencia, dolo que ha de deducirse del conjunto de las circunstancias fácticas de carácter objetivo y, como tales, susceptibles de prueba directa.

Por ello, se considera que el recurso de apelación interpuesto por la representación de Severino debe prosperar y que los hechos son constitutivos de una falta contra el orden público prevista y penada en el art. 634 del Código Penal , de la que debe responder el acusado, Severino , en concepto de autor a tenor de lo establecido en el art. 28 del mismo cuerpo legal, a la vista de la prueba analizada en los razonamientos anteriores.

En cuanto a la pena aplicable al caso, se considera debe ser aplicada la pena de multa de 60 días teniendo en cuenta comportamiento mostrado por el denunciado, claramente hostil frente a los agentes, forma de comportarse, incluso una vez engrilletado, a la vista de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil; lo que motivó un incidente en la calle con alteración del orden público importante.

En cuanto a la cuota diaria, a la vista de los datos que con relación al encartado figuran en la causa, se fija el importe de la cuota a pagar por la multa en el límite inferior de la escala que marca la Ley, y no constando que el encartado se encuentre en estado de indigencia, necesidad o desempleo que justifique acordar una cuota diaria inferior a 6 €, procede fijar en esta última cantidad la cuota día a satisfacer, sin perjuicio de lo que dispone el art. 51 del Código Penal y con la responsabilidad personal subsidiaria estipulada en el art. 53 del Código Penal .

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y Severino , representado por la Procuradora Dña Teresa Mónica Higueras Carranza, contra Sentencia dictada con fecha 14 de enero de 2011 en el Juicio Oral nº 116/2011 (Rápido) por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares (Madrid), debemos revocar y revocamos la sentencia dictada y en su lugar debemos condenar y condenamos a Severino como autor responsable de de una falta contra el orden público ya definida, a la pena de 60 días multa con cuota diaria de seis €, en caso de impago de la multa se señala una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.