Sentencia Penal Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 27/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 27/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5255/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 54 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 208/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 20 de mayo de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 27/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Ignacio , nacido el 20 de octubre de 1969, hijo de Luis Ever y de Amparo, natural de Armenia-Quindo (Colombia), vecino de Madrid, con pasaporte colombiano nº NUM000 , con N.I.E nº NUM001 de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 10 de noviembre de 2010, representado por la Procurador Dª María Gracia Martos Martínez y defendido por el Letrado D. José Manuel Hernández Jiménez. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 19 de mayo de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros; y al pago de las costas. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia intervenida

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión, solicitando se le impusiera la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO , que sobre las 12Ž30 horas del día 10 de noviembre de 2010, el acusado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 de la compañía Iberia, procedente de Bogotá (Colombia), siendo sorprendido en el control aduanero cuando portaba en sus piernas unas mallas debajo de las cuales ocultaba una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con peso de 2.497 gr.- con una pureza del 68Ž3%.

La cocaína intervenida, que el acusado iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor en la venta al por mayor en el mercado negro de 82.845Ž35 euros

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.1.5º del Código Penal en la redacción operada por L. O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el propio acusado en la declaración que vierte en el plenario en la que reconoce como la referida sustancia la portaba debajo de sus ropas adheridas al cuerpo con unas mallas elásticas, y de cómo iba a entregarla a terceros. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, (folios nº 66 á 68 de las actuaciones), que no es impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a su entrega a terceras personas. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) lo insólito del lugar en que se esconde la droga, debajo de la ropa que se viste y adherida al cuerpo con unas mallas elásticas; b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 82.845Ž35 euros, según resulta del informe de la Dirección General de la Policía (unido al folio nº 74 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; d) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína base intervenida que excede con creces de los 750 gramos, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, y por tanto del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, al establecer como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( sentencias T.S. de 22-3-02 , 13-3-02 , 11-3-02 , ...etc.)

SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Ignacio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que el mismo vierte en el plenario, reconociendo la tenencia la droga intervenida para su entrega a terceras personas.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado Ignacio , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Ignacio , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando concurra una circunstancia atenuantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en su mitad inferior. A tenor de ello procede imponer la pena en su mitad inferior e individualizarla en la de 6 años y 1 día de prisión y multa de 83.000 euros, pena que se estima proporcionada a la vista del peso de la droga en estado puro poseída y al valor económico que en el mercado negro tiene la sustancia intervenida. Junto a ello a de valorarse la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusado, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ignacio , como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHENTA Y TRES MIL EUROS (83.000 euros) ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.