Sentencia Penal Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 293/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00208/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 293/11

JUICIO RAPIDO Nº 45/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CARTAGENA

SENTENCIA n· 208

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En Cartagena, a doce de julio de dos mil once.

La Sección Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 293/11 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2011 , dictada en el Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos dimanante del Juicio Rápido n. 45/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena , por delito de allanamiento de morada y falta de hurto, siendo condenado Jeronimo , habiendo actuado como apelante el condenado, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 1 de Cartagena, se dictó con fecha 29 de abril de 2011, sentencia en juicio rápido 45/11, siendo hechos probados (sic) " sobre las 12 horas del día 18 de abril de 2011, el acusado Jeronimo , DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 25 de febrero de 1966, condenado por sentencia firma de 14 de septiembre 2010, dictada por el juzgado de instrucción número 2 de Cartagena, en el marco de las diligencias urgentes 271/2010 como autor responsable de un elito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, con el propósito de enriquecerse injustamente, se aprovechó de la circunstancia de que el propietario el inmueble sito en la calle Guipuzcoa número 29, del término municipal y partido judicial de Cartagena, con la finalidad de apoderarse cuanto de haber hubiera en su interior procedió a entrar en la misma y a introduciendo en el dormitorio revolviendo el armario e introduciendo una serie de objetos en la bolsa dentro del mismo cuanto se percataron de la presencia de la empleada de hogar Arminda Claros Vasques quien le recriminó su conducta manteniendo una breve discusión, al final de la cual el acusado optó por abandonar el lugar sin apoderarse de objeto alguno.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el 18 de abril de 2011, estando en situación de prisión provisional desde la misma fecha."

En dicha resolución se condenó a Jeronimo , como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, con circunstancia analógica de trastorno psíquico y consumo de estupefacientes a la pena de 6 meses de prisión y accesorias, y como autor de una falta de hurto, con agravante de reincidencia a la pena de un mes de multa con cuota diaria de tres euros, y abono de las costas en la proporción señalada en la sentencia.

SEGUNDO.- Por la defensa del condenado se interpuso recurso de apelación contra la misma, solicitándose la libre absolución por el delito de allanamiento de morada .

TERCERO.- Efectuado el traslado al Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso interpuesto, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTOS, siendo el Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede referirse en primer lugar al motivo contenido en el escrito de recurso, consistente en que la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, solicitando una calificación subsidiaria, que en definitiva ha sido acogida en la sentencia dictada, no ha tenido reflejo en el relato fáctico de la propia acusación, postulando la Defensa de tal hecho, que el juzgador carece de facultad de realizar un relato de hechos probados acorde a la calificación subsidiaria que en definitiva ha estimado procedente.

El motivo debe desestimarse, de conformidad con la doctrina que , atinente al principio acusatorio y a la proscripción de la indefensión tiene establecida el Tribunal Supremo, y en este sentido el Auto de 16 de septiembre de 2004 , resolvió que " A este particular, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/2002, de 30 de septiembre , ha recordado que el derecho a ser informado de la acusación encierra un contenido normativo complejo, "cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria (...), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (...). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (...), que debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa".

En cuanto a la necesaria correlación entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia, dice la misma STC que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse , entendiéndose por «cosa» en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un factum, cuanto la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica (...). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación (...), no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse (...). Ahora bien, también hemos destacado que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídica (...) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación (...)".

En este supuesto la posibilidad de defensa sobre los elementos fácticos que constituyen el relato de hechos probados de la sentencia apelada resulta evidente, dado el sometimiento a contradicción en el Plenario, especialmente de la declaración de la testigo Arminda Claros Vasques, por lo que debe decaer el motivo interpuesto.

SEGUNDO.- Postula la Defensa que no constituye allanamiento de morada la mera entrada para apoderarse de cosa ajena sin empleo de fuerza o intimidación, dada la exclusiva voluntad del acusado de cometer un acto contra la propiedad.

Por el contrario con la pretensión contenida en el escrito de defensa, -y teniendo en cuenta la diferente doctrina según se trate de vivienda o de despacho, establecimiento mercantil o local comercial, en el delito de allanamiento de morada -, en este supuesto no es necesario la concurrencia de un especial elemento subjetivo consistente en la intención de lesionar la intimidad y quebrantar la inviolabilidad domiciliaria, pues como indican, entre otras, las STS de 17-3-1992 , 6-5-1995 , 14-6-2000 y 29-1-2001 , el delito de allanamiento de morada sólo exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico , bastando, en consecuencia, la concurrencia del tipo objetivo con conciencia de que se entra en domicilio ajeno sin el consentimiento de quien puede otorgarlo.

La resolución del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2000 , es acertadamente citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso la cual contempla un supuesto similar, resolviendo " El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP , de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. E importa aclarar, antes de seguir adelante, que el mero hecho de que la puerta de una vivienda esté abierta, como lo estaban las puertas de las casas invadidas por el acusado en los hechos enjuiciados, no puede ser interpretado, por sí sólo, como un consentimiento tácito a la posible entrada de cualquier extraño, pues es llano que no es presumible el permiso cuando quien entra se propone, por ejemplo, llevar a cabo una sustracción u otra actividad ilícita. La necesidad de que no quede parcialmente inatendida la "ratio" de la norma en cuestión, reduciéndose inmotivadamente los supuestos en que la inviolabilidad del domicilio debe ser penalmente protegida, obliga además a no exigir la concurrencia de un elemento subjetivo que en el tipo diseñado por el legislador no aparece por parte alguna . Nos referimos, naturalmente, a la supuesta forzosidad de que el invasor del domicilio ajeno tenga el ánimo específico de lesionar la intimidad de sus moradores o, lo que es igual, que actúe con dolo directo de primer grado. Para que el tipo subjetivo del allanamiento de morada de persona física se realice, es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización , pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad.

2.- Es conveniente aclarar que la interpretación que acabamos de hacer no está en contradicción con la doctrina que esta Sala viene sosteniendo en relación con los casos en que se comete un delito de robo con fuerza en las cosas en el domicilio de una persona jurídica, en un despacho profesional u oficina, o en un establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas de apertura, doctrina en la que ha basado el Tribunal de instancia su decisión de no apreciar en los hechos enjuiciados los delitos de allanamiento de morada cuya apreciación postula el Ministerio Fiscal. En estos supuestos - SS de 18 de Mayo y 8 de Junio de 1.999 , entre otras- ha considerado la Sala, efectivamente, que sólo procede tener por cometido el delito de robo, excluyéndose el de allanamiento de morada creado "ex novo" por el art. 203.1 CP , "salvo que se acreditase que, en el caso enjuiciado, el ataque a la privacidad hubiera ido más allá de lo que es inherente al delito de robo, en cuyo caso cabría la posibilidad de una situación concursal entre ambos delitos". En consecuencia, lo que se expresa en esta doctrina de la Sala es que, protegiéndose en el art. 203 CP ciertas formas de intimidad profesional o mercantil, aunque con una menor intensidad punitiva que la empleada para la protección de la intimidad personal y familiar - S. de 5 de Mayo de 1.999 - y siendo esta privacidad de menor rango la que debe servir para interpretar correctamente los delitos previstos en el art. 203 CP - S. de 13 de Junio de 1.998 - la entrada en uno de aquellos locales con ánimo depredatorio, fuera de las horas de apertura, no integrará el nuevo delito de allanamiento sino cuando conscientemente se lesione o ponga en peligro la privacidad profesional, mercantil o de otra parecida índole que en dichos locales se encuentre reservada. Ahora bien, así como la lesión o amenaza a esta privacidad no es un resultado necesario de la entrada subrepticia en los locales mencionados, sí se producen necesariamente la lesión o amenaza a la intimidad personal cuando lo que se invade inconsentidamente es el domicilio de una persona física. Es por ello por lo que, reafirmando la doctrina jurisprudencial a que se acoge la Sentencia recurrida, si bien constreñida a los casos que fueron contemplados para su formulación, hemos de decir, en referencia a la calificación de los hechos enjuiciados en aquella Sentencia, que el acusado cometió un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202 CP , en concurso instrumental con una falta de hurto, cada vez que, aprovechando un descuido de sus moradores, y por consiguiente sin su respectiva autorización, entró en las viviendas que se detallan en el "factum", siendo indiferente que su ánimo en tales ocasiones fuese sólo el de sustraer lo que encontrase, pues este primordial propósito no puede desvanecer la conciencia,. que el acusado indiscutiblemente tenía, de invadir domicilios sin consentimiento de sus titulares . Procede, pues, estimar el recurso del Ministerio Fiscal, declarar infringido en la Sentencia recurrida, por inaplicación indebida, el art. 202 CP y dictar a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho.

La misma doctrina, y con cita de la sentencia señalada, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 " El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el C.P. vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 C.P ., de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige al tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización , pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invade el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad ( STS 1048/2000, de 14 de junio ). La conducta positiva -entrar o permanecer en morada ajena- ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta: no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otras antecedentes ( S 1775/2000, de 17 de noviembre )".

En consecuencia, y de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo citada, el motivo debe igualmente ser desestimado, al apreciarse concurre el concurso medial o instrumental, entre el delito de allanamiento de morada y la falta de hurto.

CUARTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por el juzgador "a quo", la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jeronimo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 1 de Cartagena en fecha 29 de abril de 2011 en los autos de Juicio Rápido seguidos en el mismo con el número 45/11, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.