Sentencia Penal Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 58/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Da. JOSE FELIX MOTA BELLO

D./Da. JOSE ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de mayo de 2011.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Sección Quinta de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el Procedimiento Abreviado núm. 207/2009 (D. P. 2968/2008 ), Rollo de esta Sala núm. 58/2010, procedente del Juzgado de Instrucción Número 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un presunto delito de lesiones contra la acusada Erica , representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Canibano Martín y dirigido por el Letrado D. Diego Francisco Encinoso Encinoso, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ULISES HERNÁNDEZ PLASENCIA.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 9 de mayo del ano en curso.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 150 del CP , del que resulta ser autora penalmente responsable la acusada Erica , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , solicitando la imposición de las penas de 5 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibiciones de que la acusada se aproxime a menos de 500 metros a Maite y que se comunique con ella por tiempo de 3 anos, según lo dispuesto en el art. 57 del CP , así como el abono de las costas procesales y la responsabilidad civil que en ejecución de sentencia se determine.

TERCERO. La defensa de la acusada, al elevar a definitivas sus conclusiones, solicitó la libre absolución de su defendido o, con carácter alternativo, la aplicación del art. 147.1 del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

Sobre las 20:30 horas del día 9 de septiembre de 2008, Maite , menor de edad en esa fecha, coincidió en el Parque de la Granja de esta capital con la también menor Reyes y, sin que quede suficientemente claro el motivo, iniciaron una discusión en el transcurso de la cual intercambiaron varios insultos y forcejearon, interviniendo otras personas que se encontraban en el lugar para evitar que continuara la discusión entre las implicadas. Instantes más tarde, Reyes volvió al parque acompanada de sus amigas Marí Trini , menor de edad en esa época, y la acusada Erica , titular del DNI núm. NUM000 , nacida el 21/04/1990, sin antecedentes penales, y las tres, de común acuerdo y con el ánimo de atentar contra la integridad física de Maite , procedieron a golpearla repetidas veces con las manos y las piernas causando a la agredida como consecuencia de los golpes múltiples contusiones en zona frontal, hematoma frontal, malar izquierdo, múltiples aranazos, herida en labio inferior, dolor a la lateralización del cuello, avulsión de diente completo y rotura parcial de dos dientes, siendo necesario para su cura tratamiento médico, odontológico y psicológico, tardando en curar 14 días impeditivos, quedando como secuelas la pérdida de diente así como rotura parcial con colocación de prótesis movible.

Por estos hechos se sigue en Fiscalía de Menores de Santa Cruz de Tenerife expediente de reforma respecto de las menores de edad implicadas.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art. 150 del CP , del que resulta ser autora directa y criminalmente responsable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , la acusada Erica , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del CP , al causar dolosamente lesiones a Maite que menoscabaron su integridad física y requirieron tratamiento médico y odontológico.

SEGUNDO. La autoría y responsabilidad penal de la acusada viene acreditada a través de la práctica de las pruebas testifical, pericial y documental.

La autoría de los hechos declarados probados en esta resolución, a lo largo de todo el procedimiento y también en el acto del juicio oral, ha sido negada totalmente por la acusada, quien tajantemente declara que nunca llegó a agredir a Maite a pesar de que se encontraba presente en el lugar mientras aquélla forcejeaba con otra menor, Reyes , senalando incluso que intentó separar a las contendientes pero las amigas de Maite , también presentes en un buen número, no la dejaron intervenir para tal menester.

Por el contrario, Maite , la víctima que sufrió la agresión, relata desde el primer momento, y también en el acto del juicio oral, cómo, tras haber sostenido instantes antes una disputa con Reyes , amiga de la acusada Erica , ésta se personó en el lugar acompanada de aquélla y de otra menor, llamada Marí Trini , y la obligó a pelearse de nuevo con Reyes , impidiendo bajo amenaza a los allí presentes que intervinieran para evitar la pelea o separarlas, y en el curso de la misma, mientras se peleaba de nuevo con Reyes , la acusada Erica le propinó dos patadas dirigidas al rostro, una de ellas directamente a la boca produciéndole la avulsión de un diente y la rotura parcial de otros dos, motivada su conducta por haber previamente agredido Maite a Reyes pegado según le anunció justo antes de propinar las patadas.

Esta versión de la víctima, clara, coherente y sin titubeos, a la que se otorga por esta Sala total credibilidad, la ha mantenido constantemente durante la sustanciación del procedimiento y se ve corroborada, en primer lugar, por la declaración de la testigo Rosana , persona mayor de edad, totalmente ajena a los hechos y sin relación previa con ninguna de las implicadas en los mismos, por tanto se la considera un testigo plenamente imparcial, quien manifestó que presenció directamente en el lugar en donde se desarrollaba la pelea entre Maite y Reyes cómo concretamente la acusada Erica , a la que ya había descrito físicamente en la fase instructora coincidente con la apreciada por este Tribunal y a la que reconoció sin duda alguna en el propio acto del juicio oral, le propinó una patada en la boca a Maite rompiéndole los dientes de lo que fue consciente inmediatamente, sin que pudiera intervenir con antelación para evitar la pelea precisamente por la acción amenazadora de la acusada. En segundo lugar, la médico forense Adela , ratificándose en sus informes periciales en el acto del juicio oral, senala la compatibilidad de las lesiones que presentaba la víctima con el mecanismo de producción relatado por ésta, es decir, que la pérdida del diente y la rotura de otros dos fue a consecuencia de un fuerte golpe con una superficie roma, compatible específicamente con una patada, y descartando por completo el mecanismo de causación de dichas lesiones aducido por vez primera en el acto del juicio oral por parte de la acusada Erica y la testigo y amiga de ésta Reyes , consistente en que la rotura de los dientes de Maite se produciría por el impacto de su rostro con alguno de los escalones al rodar por las escaleras mientras se peleaba con esta última; hecho éste que no sólo niega Maite sino que en modo alguno tampoco corroboró la testigo Rosana , quien manifestó que ni había escaleras cercanas ni Maite rodó peleándose por escalera alguna. La Médico forense no acoge como posible ese mecanismo de producción de la rotura de los dientes de Maite porque, de haber sido así, por un lado, hubiera dejado otras lesiones físicas a lo largo de todo el cuerpo de la víctima, presentaría otras irregularidades físicas plasmables en los labios de la misma y de haberse golpeado con el borde de un escalón hubiera dejado el dibujo del mismo en la boca de Maite .

Con base en todo ello, esta Sala considera desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la acusada, sin que resulte relevante la alegación realizada por la defensa en el trámite de informe respecto a la inadecuada identificación de la acusada por parte de la testigo Rosana , la cual había expresado en fase de instrucción y se ratificó en el acto del juicio oral las características físicas de la acusada, y a la que la defensa, teniendo oportunidad de interrogarla sobre tal extremo, nada preguntó. Como tampoco se admite la versión exculpatoria de la acusada senalando que no golpeó a Maite con su pierna, que sólo se ve corroborada por una testigo, la menor Reyes , que es amiga de la acusada e implicada también en los hechos delictivos cuya responsabilidad, al ser menor de edad, se depura en la jurisdicción de menores.

TERCERO. La acción lesiva que ejecutó la acusada Erica sobre Maite es directamente subsumible en el art. 150 del Código penal , que castiga, entre otras conductas, la causación dolosa de un menoscabo físico que produzca deformidad.

La deformidad constituye un elemento eminentemente normativo del tipo penal del art. 150 del CP , en el que las valoraciones o preferencias personales de la víctima no juegan un papel preponderante, aun sin dejar de atender a ellas y cuando la misma afecte a la autoestima, las relaciones interindividuales y las expectativas profesionales de la víctima, sino que, sobre todo, su conceptuación ha de acomodarse a las pautas sociales que son las que, en definitiva, van a fijar las posibilidades de integración en las colectividades humanas. De ahí que la deformidad requiera la existencia de una irregularidad corporal, anatómica o funcional, que afecte al aspecto físico externo de un sujeto y sea susceptible de percepción visual directa e inmediata. El Tribunal Supremo la ha definido como "irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista..." o como "toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos" ( STS de 3 de octubre de 2003 ).

Concretamente, el caso, como el presente, de pérdida o rotura de piezas dentales, que constituye un menoscabo corporal, ha sido objeto de un prolífico tratamiento por parte de la jurisprudencia, llegando a admitir que tanto la pérdida de una pieza dentaria como de un incisivo constituyen deformidad a los efectos de la aplicación del art. 150 del CP ( SSTS de 17 de febrero y 27 de diciembre de 2005 ); sin embargo, no siempre se llega a tal conclusión por cuanto que en estos supuestos no existe una regla estandarizada que determine la apreciación de la deformidad al influir una variabilidad de circunstancias que pueden o no concurrir según los casos, y por ello se vio abocada la Sala Segunda del Tribunal Supremo a adoptar el acuerdo en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002 de que "...la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 C.P. 1995 (deformidad). Este criterio, sin embargo, admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta...".

Precisamente la STS de 3 de octubre de 2003 senala que para apreciar la deformidad "son tres, por lo tanto, los aspectos a los que es preciso atender. De un lado la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado". Y que "para la valoración de estas circunstancias ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres anos de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" (en el mismo sentido STS 1 de octubre de 2008 ).

Según se ha senalado en el fundamento anterior, las dos patadas que recibió la víctima Maite por parte de la acusada Erica se han producido intencionadamente, pues precedió a las mismas la alegación de que se las daba por haber agredido anteriormente a su amiga Reyes . Se trata de una reiteración de golpes, de gran intensidad, según manifestó la médico forense y a tenor del resultado producido, lo que inevitablemente hace que la acusada se representara la probabilidad de la producción de las lesiones que sufrió Maite o la causación de éstas le resultara indiferente, actuando como mínimo con dolo eventual respecto a ellas. El riesgo generado por los impactos de las patadas que la acusada propinó con intensa fuerza en el rostro y boca de Maite se realizó materialmente en el ulterior resultado de pérdida de un incisivo y rotura de otros dos, por lo que cabe imputarlo objetivamente a la acción lesiva desplegada por la acusada en tanto que no se ha alegado ni acreditado en juicio la presencia de otro riesgo proyectado o desarrollándose en la dentadura de Maite , como pudiera ser alguna enfermedad o cualquier situación que produjera debilidad o inestabilidad de sus piezas dentarias.

De otro lado, las lesiones padecidas por Maite y causadas por la acusada, descritas en el informe médico forense, tal como en éste se relata y ratificándose así en el acto del juicio oral, requirieron para su curación 14 días impeditivos, y que en el caso de las piezas dentales precisan tratamiento odontológico consistente en reconstitución de los incisivos rotos e implantación de otro por la pérdida de otro. La deformidad viene constituida por la pérdida de un incisivo y la rotura parcial de otros dos dientes. El informe forense detalla que a consecuencia de los golpes sufridos por Maite se produjo la avulsión de un diente completo y la rotura parcial de otros dos, con colocación de una prótesis movible y en un futuro -hacia los 22 anos- requerirá implante/s, colmándose la concurrencia del resultado típico previsto en el art. 150 del CP . Esta Sala pudo comprobar a través de las fotografías que obran en la causa la magnitud del resultado lesivo dental, que produjo una manifiesta fealdad al hacer exteriormente llamativa las lesiones bucales en una persona tan joven como la víctima, y en el acto del juicio oral in visu comprobó cómo Maite tenía una prótesis movible -funda- que oculta, sin eliminarla naturalmente, la deformidad, y que se correspondía a los incisivos lateral superior derecho, medio superior derecho y medio superior izquierdo. No consta, como se ha senalado, que previamente a la agresión las piezas dentales estuvieran en mal estado antes de la agresión que le provocó la pérdida y rotura de las mismas, y sí con posterioridad, como refiere el informe médico forense al evaluar la historia clínica odontológica facilitada por Tiner Dent, dolor al percutir las piezas dentales 12 y 21, que tienen lesión de la vitalidad pulpar, si bien su diagnóstico es más dificultoso, con lo que se ha postergado el análisis de la posible repercusión de disfuncionalidad.

Siendo ello así, se trataría, de una situación compleja en cuanto a la posible reparación de las piezas dentales, pues se senala en la historia clínica (folios 43 y 44) emitida por clínica dental Tiner Dent que realiza el tratamiento a la víctima Maite que, en primer lugar, con respecto a la avulsión de la pieza dental 11 -incisivo medio superior derecho- actualmente tiene impedida la posibilidad de reimplantarse, y que para reponerla por medio de prótesis fija es preciso, debido al golpe recibido, realizar un seguimiento en orden a determinar si el hueso que le serviría de sujeción tendría o no un patrón de crecimiento típico y correcto. Y por lo que se refiere a las otras dos piezas dentales -12 y 21- se senala en la historia que debe seguirse un control radiográfico tras el tratamiento endodóntico para evitar la reabsorción radicular y lesiones posteriores en las piezas adyacentes, en cuyo caso el tratamiento implicaría la extracción de las dos piezas y colocación posterior de implantes óseos y coronas de metal porcelana. Por consiguiente, y en lo que se refiere a las posibilidades de reparación, a día de la fecha no se ha producido -y han transcurrido ya más de dos anos y medio-, y la que se prevé en el futuro sería una intervención con falta de certidumbre en cuanto a su resultado y el proceso de su ejecución sería largo en el tiempo, no pudiendo conceptuarse por estos motivos que se trate de un supuesto de menor entidad que mereciera un reproche punitivo en consonancia.

Lo anterior implica de suyo desestimar la calificación de los hechos que, con carácter subsidiario a la absolución, propuso la defensa de la acusada y que consistiría en calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de lesiones del tipo básico del art. 147.1 del CP .

CUARTO. Con respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, concurre en el presente caso la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del CP , pues la acusada conscientemente se aprovecha de la inferioridad en que se encuentra la víctima lo que imprime a la acción de la acusada un mayor desvalor por cuanto de ese modo la producción del resultado aparece como más probable.

La agravante de superioridad requiere, pues, la presencia de dos elementos; uno objetivo, constituido por una notoria desproporción de fuerzas entre los sujetos activo y pasivo que provoque un desequilibrio en favor del primero; y otro de naturaleza subjetiva, que requiere la conciencia de tal superioridad por parte del sujeto activo, así como prevalerse voluntariamente de la misma para realizar la acción típica. Y ello puede tener lugar en diversas situaciones, entre las que cabe incluir, como sucede en el caso presente, cuando son varios los agresores y una sola la víctima obrando de forma consciente para aprovecharse de esa superioridad. En tal sentido se expresa la reciente STS de 8 de febrero de 2011 , cuando senala que en la agravante de abuso de superioridad "se está en primer lugar en presencia de una desproporción efectiva y real entre los agresores y la víctima, de suerte que ésta se encuentra en posición de desequilibrio en su perjuicio, en segundo lugar, que ello le supuso una efectiva disminución de su capacidad de repeler el injusto ataque que estaba sufriendo, y en tercer lugar, que los agresores se aprovechen de esa ventaja y obtengan con mayor impunidad y facilidad su fin" (véase también SSTS de 28 de enero y 30 de diciembre de 2010 ).

En el presente caso, la acusada Erica se concertó previamente con su amiga Reyes para agredir a Maite , logrando aquélla en primer lugar con amenazas que ninguna de las personas presentes en el lugar pudiera impedir la pelea de Reyes con Maite , y aprovechando posteriormente la acusada que Maite estaba enzarzada en la misma y cuando se encontraba en el suelo para propinarle dos patadas en el rostro, produciendo el resultado lesivo ya conocido, lo que en ese momento le producía a la víctima una merma en su capacidad para poderse defender de tal agresión, pues se sumaba a la que simultáneamente era objeto por parte de Reyes , y es por lo cual se estima concurrente en el presente caso la agravante de superioridad en la acción lesiva de la acusada.

QUINTO. Invocó la defensa de la acusada, de forma subsidiara en caso de que este Tribunal apreciara que los hechos fueran constitutivos de delito e imputables a título de autoría a aquélla, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el argumento central y único de que la causa, sin complejidad alguna, tardara en enjuiciarse más de tres anos.

Pues bien, respecto a la aplicación de dicha atenuante, que supondría la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la parte proponente no explicita en qué han consistido las dilaciones que denuncia, sino que se limita meramente a enunciarla.

El Tribunal Supremo viene sosteniendo ( SSTS de 7 de noviembre de 2007 y 26 de diciembre de 2008 ) que "siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha senalado los factores que han de tenerse en cuenta para la estimación de la vulneración del derecho reconocido a toda persona de que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles... En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes... Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente senale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. Así se pronuncian las SSTS. 10.12.2004 y 15.3.2007 "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas" ( STS 19 de mayo de 2010 ).

Estas últimas prevenciones han sido omitidas por la defensa de la acusada. Con todo, examinando las actuaciones, no se advierte dilación indebida alguna, pues aparte de que en los hechos investigados judicialmente se encuentran implicados varios menores de edad, que han quedado sujetos simultáneamente a la jurisdicción de los Juzgados de Menores con la apertura del correspondiente expediente de reforma, no se detecta paralización alguna de la misma, respondiendo la duración de los plazos de los sucesivos impulsos procesales al propio devenir natural de la Administración de Justicia.

SEXTO. Por lo que se refiere a la determinación de las penas, el art. 150 del CP establece una pena abstracta de prisión de 3 a 6 anos, y teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP , en conexión con lo previsto en el art. 66.1.3a del CP , aquélla debe imponerse en su mitad superior y que se impondrá en su mínimo de 4 anos y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, así como las prohibiciones de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con Maite , según lo dispuesto en el art. 57 del CP , por tiempo de 3 anos.

SÉPTIMO. Conforme a lo estipulado en los artículos 109 y 116 del Código penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, y viene obligado a reparar los danos y perjuicios causados por la comisión del mismo. Teniendo en cuenta que el Ministerio Público solicitó que la totalidad de lo que corresponda a la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones cometido por la acusada se ventilara en la ejecución de sentencia, es lo que se acuerda en esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS: Que condenamos a la acusada Erica como autora directa y penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad establecida en el art. 22.2 del mismo cuerpo legal , a las penas de 4 anos y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a las prohibiciones de aproximarse a distancia no inferior a 500 metros de Maite , su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 3 anos, debiendo asimismo la acusada abonar las costas procesales.

También deberá indemnizar la acusada Erica Dora a Maite en la cantidad que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de lesiones se determine en la ejecución de esta sentencia.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.