Sentencia Penal Nº 208/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 783/2010 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00208/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 51 2 2009 0301613

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000783 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000289 /2009

RECURRENTE: Teodosio , Jesús María , AXA-AURORA IBERICA SA ,

Apolonio

Procurador/a: MARTA FERNANDEZ GIME NO , MARTA FERNANDEZ GIMENO , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO ,

MARIA YOLANDA GUTIERREZ IGLESIAS

Letrado/a: JOSÉ LUIS ALVAREZ NUÑEZ, JOSÉ LUIS ALVAREZ NUÑEZ , JOSÉ MARTIN JIMENEZ , PURIFICACION SAN

MIGUEL ARRANZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 208/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a diecisiete de junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 3 de VALLADOLID, por delito contra los derechos de los trabajadores y de lesiones por imprudencia, seguido contra Teodosio , Jesús María y contra "Jacinto y José Alcalde S.A.", defendidos por el Letrado Sr. Álvarez Núñez y representados por la Procuradora Sra. Fernández Gimeno.

Han sido partes como apelantes y apelados recíprocamente: La acusación particular ejercitada por Apolonio , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Iglesias y defendido por la Letrada Sra. San Miguel Arranz.

Los referidos acusados con la representación y defensa reseñadas.

También es apelante la Compañía de Seguros Axa Seguros Generales S.A., representada por la Procuradora Sra. Martínez Bragado y defendida por el Letrado Sr. Martín Jiménez.

Interviene el MINISTERIO FISCAL como parte apelada.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado de Juzgado de lo Penal nº3 de VALLADOLID, con fecha 13.07.2011 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

"Durante la mañana del día 9 de marzo de 2007, en la calle HORNILLOS, 11, DE LA LOCALIDAD DE Iscar, sede de "Jacinto y José Alcalde, S.A." compañía titular de una empresa del mismo nombre dedicada a la actividad de carpintería industrial, de la que es representante el acusado, Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el trabajador de dicha empresa, Apolonio , nacido el 11 de septiembre de 1987, y el jefe de taller, el también acusado, Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban realizando labores de limpieza de una máquina encoladora, con una lijadora eléctrica que uno de ellos iba pasando por los rodillos de la encoladora, mientras el otro movía éstos manualmente para exponer al lijado un nuevo tramo, a medida que se había terminado de limpiar el tramos anterior. En el curso de esta tarea, fue requerida la presencia en otro punto del centro de trabajo del jefe de taller, por lo que éste ordenó al empleado que continuase con la limpieza, lo que el trabajador lo hizo de la manera habitual en los casos en que lo hacía una única persona, es decir, con la encoladora en marcha y, consiguientemente, con sus rodillos girando, mientras procedía al lijado de éstos con la lijadora eléctrica. Este último procedimiento, había sido establecido por los acusados, a pesar de que las instrucciones de la máquina encoladora advertían de que la mayor parte de los accidentes suceden durante las operaciones de limpieza, en las que existe un grave riesgo de atropamiento por los redillos, señalando que la limpieza ha de efectuarse haciendo funcional la máquina una vez que se ha sustituido la cola por agua caliente y previa separación de los rodillos a su distancia máxima (80 milimetros), sin contemplar el lijado como sistema al efecto. El lijado tampoco había sido previsto por el servicio de prevención ajeno, encomendado por los acusados a la empresa "Cyclops", en el plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación preventiva que había realizado, Tampoco había sido formado específicamente y advertido de los riesgos de tal tarea Apolonio , quien, instantes después de ausentarse el jefe de taller, mientras estaba lijando con su mano izquierda, resultó atrapado en la mano derecha por los rodillos de la encoladora, a consecuencia de lo cual hubieron de amputársele los dedos segundo a quinto de dicha mano y sufrió además un trastorno adaptativo ansioso, lesiones para cuya curación requirió tratamiento médico-quirúrgico, tardando en sanar 307 días, todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas las citadas amputaciones, con el consiguiente perjuicio estético de entidad moderada. Además, como consecuencia de la lesión, en resolución de fecha 14 de febrero de 2008, de la Dirección Provincial de Valladolid del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declaró la incapacidad permanente total para su trabajo habitual de Apolonio "Jacinto y José Alcalde S.A." tenia asegurada la responsabilidad civil patronal con "Axa Aurora Ibérica, S.A.", hasta un máximo de 150.253 euros."

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo absolver y absuelvo libremente a Teodosio y a Jesús María del delito contra los derechos de los trabajadores del que venían siendo acusados, y debo condenar y condeno a cada uno de ellos, como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave, precedentemente definido, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación especial durante un año para el ejercicio de su profesión en la actividad de carpintería industrial, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, con declaración de oficio de la mitad de dichas costas, y a que, con responsabilidad civil directa de "Axa Aurora Ibérica, S.A.", hasta el límite de 150.253 € y subsidiaria de "Jacinto y José Alcalde, S.A." sin limitación alguna, indemnicen, conjunta, solidariamente y por partes iguales a Apolonio en la cantidad de 156.386, 25 €, que para los acusados y la responsable subsidiaria, devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia, y para la aseguradora, el interés legal, incrementado en un cincuenta por ciento, de 150.253€ desde el 9 de marzo de 2007 hasta el 20 de octubre de 2008, y de 30.253€ desde el 20 de octubre de 2008 hasta el 9 de marzo de 2009, aplicándose a la última cantidad citada un interés del 20% anual, a partir del 9 de marzo de 2009 hasta el día del completo pago al perjudicado.

Se aprueba en sus propios términos el auto declaratorio de la solvencia de los acusados, que dictó el Juzgado de Instrucción en fecha 13 de octubre de 2009.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria en su caso se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa"

En fecha 21.07.10 se dicto Providencia acordando: No haber lugar a aclarar la sentencia en el sentido solicitado por la representación del Sr. Apolonio .

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de la Aseguradora Axa, por la representación procesal de la acusación particular y por la representación procesal de los acusados. Admitidos en ambos efectos y practicados los traslados oportunos, se presentaron escritos de impugnación por las partes respecto de los recursos formulados de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo correspondiente. Al estimar la Sala que era necesaria la vista para oír a los acusados y para la correcta formación de una convicción fundada, así se acordó procediendo a su señalamiento para el día 8 de abril de 2011.

En el día señalado se celebró la vista con asistencia de las partes. Se comenzó con las manifestaciones de los acusados ante las preguntas de las partes. A continuación se concedió el turno a las partes quienes informaron lo que a su derecho convino ratificándose en sus recursos e impugnando los del contrario. Igualmente el Ministerio Fiscal informó lo que estimo pertinente pidiendo la desestimación de los recursos.

Conclusa dicha vista quedaron las actuaciones vistas para resolución, previa deliberación.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a Teodosio y a Jesús María , como autores de un delito de lesiones por imprudencia grave, a las penas -a cada uno de ellos- de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión en la actividad de carpintería industrial durante un año, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales, con declaración de oficio de la mitad de dichas costas. En el ámbito de la responsabilidad civil les condena a que indemnicen, conjunta y solidariamente y por partes iguales, a Apolonio en 156.386,25 euros, que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, todo ello con la responsabilidad directa de Axa Aurora Ibérica SA hasta el límite de 150.253 euros y subsidiaria de Jacinto y José Alcalde SA sin limitación alguna; estableciendo así mismo que a cargo de la aseguradora correrá el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento de 150.253 euros desde el 9 de marzo de 2007 hasta el 20 de octubre de 2008, y de 30.253 euros desde el 20 de octubre de 2008 hasta el 9 de marzo de 2009, aplicándose a la última cantidad un interés del 20% anual a partir del 9 de marzo de 2009 hasta el día del completo pago al perjudicado.

Al mismo tiempo, absuelve a los citados acusados del delito contra los derechos de los trabajadores de que venían siendo acusados, al entender que existe un concurso de leyes o de normas entre este delito y el delito de lesiones por imprudencia grave, imponiéndose la condena solo por este último al ser de aplicación el principio de absorción o consunción del artículo 8, apartados 2 y 3, del Código Penal .

A tenor de dicha resolución y de la providencia de 21 de julio de 2010, se pone de relieve que en el pronunciamiento sobre imposición de costas no se incluyen las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación tanto por la representación de la acusación particular ejercitada por Apolonio , como por la defensa de los acusados Teodosio y Jesús María , y por la representación de la aseguradora Axa Aurora Ibérica SA.

SEGUNDO.- Recurso formulado por la acusación particular ejercitada por Apolonio .

A través del mismo solicita: 1º) Que se condene a Teodosio y a Jesús María también como responsables del delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, a la pena de 18 meses de prisión y la multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. 2º) Que se les imponga la totalidad de las costas procesales causadas en la primera instancia, incluidas expresamente las de la acusación particular.

I. En cuanto a la primera de dichas peticiones, se alega error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 316 a 318 del Código Penal .

Hemos de recordar que, no obstante las facultades revisoras de este tribunal, la valoración de las pruebas corresponde esencialmente al Juzgador de instancia (de conformidad con lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) por ser quien se aprovecha de la inmediación y contradicción sobre las pruebas al percibirlas de forma directa en el acto del juicio, careciéndose de tales ventajas en esta alzada. De ahí que las conclusiones fácticas a las que llegue el Juez, en uso de tal facultad, gozan de una singular autoridad y, en principio, deben respetarse en la segunda instancia, salvo que incurran en un patente error apreciable con criterios objetivos, o salvo que estén infundadas, sean ilógicas, ininteligibles o incoherentes, o finalmente cuando hayan sido desvirtuadas mediante prueba producida con inmediación en segunda instancia.

Examinadas las actuaciones entendemos que la apreciación probatoria realizada por el Juzgador debe ser mantenida íntegramente, pues la referencia a que la situación de riesgo operaba respecto del trabajador lesionado únicamente, que es el hecho controvertido por esta parte recurrente, se desprende de la manifestación de la propia víctima refiriendo que en ese momento estaba él solo en esa situación de riesgo con la máquina y que exclusivamente a él se dirigía la indicación de Javier de que fuese limpiándola, aún en funcionamiento, que ahora llegaba él. Igualmente los informes de la Inspección de trabajo y de la Unidad de Seguridad y Salud laboral también relatan el siniestro laboral estableciendo una situación de peligro individualizada en la persona del lesionado, sin que conste ni se pueda presumir que dicho peligro específico se extendiera a más trabajadores, dándose en una circunstancia concreta y puntual que afectaba solamente al operario que resultó lesionado. Así la convicción judicial en este sentido viene sustentada en elementos probatorios fiables que han sido valorados con criterio racional.

Partiendo de esas conclusiones fácticas, la cuestión suscitada se reconduce al aspecto jurídico de si estamos ante un concurso ideal de delitos -delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152 del C. Penal y delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del C. Penal -, como mantiene esta parte apelante; o ante un concurso de normas penales en que, por aplicación del principio de consunción, el delito de resultado (esto es, el de lesiones imprudentes) sancionado con pena más grave ha de absorber al de peligro que lleva aparejada una pena menor, tal y como ha sido estimado por el Juzgador de instancia. Así es preciso aclarar que en el presente caso sí se ha apreciado el delito contra los derechos de los trabajadores pero en concurso de normas con el delito de lesiones por imprudencia grave.

La tesis del concurso ideal de delitos se articula teniendo en cuenta la diversidad de bien jurídico protegido por cada norma: uno de corte individual, como es la vida o integridad física, en el homicidio o las lesiones, y el otro de carácter colectivo, como es la seguridad e higiene en el trabajo de un círculo determinado de trabajadores, en el caso del art.316 C. Penal , de manera que sólo si queda nítidamente diferenciada la vulneración de ambos bienes jurídicos será factible la condena por los dos delitos.

Pero sucede que no en todos los casos la vulneración de la seguridad en el trabajo cobra autonomía propia, como cuando la infracción laboral del empleador afecta a un solo empleado, en cuyo caso, si como consecuencia del riesgo que deriva de tal infracción afectante a ese trabajador se concreta en el correspondiente resultado lesivo, deberá entrar en un juego la tesis del concurso aparente de normas, por la vía de la progresión delictiva, quedando absorbido dicho riesgo por el más grave resultado lesivo en que de cristaliza.

El Tribunal Supremo, en sentencia 1036/2002 de 4 de junio , en este sentido ha dicho, refiriéndose al art. 316 y su relación con el art. 142.1 del Código Penal , que "responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art. 8.3º del Código Penal . Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999, de 14 de julio , al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá el de peligro (art. 8.3º C. Penal ), como una manifestación lógica de progresión delictiva, aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad". De ahí que como recoge la SAP Madrid de 10-1-2007 recordando dicha doctrina jurisprudencial, podemos decir que entrará en juego el concurso ideal de delitos cuando la infracción de la norma laboral en que ha incurrido el empleador afecta, no sólo al empleado accidentado, sino a una generalidad de trabajadores que desempeñan su trabajo en semejantes condiciones de inseguridad que aquél, o lo que es lo mismo, cuando además del trabajador accidentado como consecuencia de la realización del riesgo hay otros trabajadores en esa misma situación de riesgo.

En el supuesto de autos, el accidente se produce en una labor específica de limpieza de una máquina en la que solo se encontraba efectuándola el operario lesionado bajo indicaciones del acusado Jesús María , por lo que resulta que la falta de previsión únicamente podía repercutir en este caso concreto en ese trabajador y no en otros que no estaban en esa máquina y se ocupaban de labores distintas. Por ello, consideramos ha sido aplicada correctamente la tesis del concurso de normas penales, a resolver por el criterio de la absorción, en tanto en cuanto el resultado lesivo producido no fue sino una realización del peligro mismo que generaba la infracción laboral, que quedaba limitado al puesto de trabajo ocupado por la víctima, de manera que, encontrándose en dicho puesto de trabajo el único foco de riesgo, y no extenderse a una generalidad o circulo más amplio de operarios, no ha llegado a alcanzar autonomía propia la vulneración de la seguridad de un número más o menos amplio de otros trabajadores.

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

II. Por lo que concierne a la segunda pretensión planteada en este recurso, dirigida a impugnar la no inclusión de las costas de la acusación particular, debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación de los artículos 123 y 124 del Código Penal , ha abandonado el criterio de la relevancia para seguir el de la homogeneidad; según el cual rige la procedencia intrínseca de la inclusión de las costas de la acusación particular al condenado por delito, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Mº Fiscal o de las conclusiones aceptadas en la sentencia, de las que se separa cualitativamente con grave disparidad de modo que se evidencien como inviables o perturbadoras ( STS 15-4-1999 , 29-3-2005 ).

En el caso actual, la postura adoptada por la acusación particular fue semejante a la del Mº Fiscal y a la acogida por la sentencia, manteniendo una homogeneidad sustancial. Ambos calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave, si bien la acusación particular entendió que había un concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores, a cuyo respecto la sentencia absuelve de este delito de riesgo por entender que en lugar de concurso de delitos, hay concurso de leyes o normas penales aplicando la absorción o consunción. Ello no constituye una diferencia sustancial, como tampoco el hecho de la no apreciación de la imprudencia profesional -como se dirá- o la inoperancia de la agravante que interesaba dicha parte. Pero es que incluso la indemnización concedida en la sentencia es superior a la pedida por el Mº Fiscal lo cual ha sido posible por la actuación de la acusación particular, aspecto en el que resulta trascendente.

En consecuencia, en la condena en costas ha de incluirse las de la acusación particular.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la defensa de los acusados Jesús María y Teodosio .

I. Frente a las objeciones de la acusación particular sobre la admisibilidad de este recurso, hemos de señalar que el mismo ha sido interpuesto dentro de plazo hábil.

Conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurso de apelación ha de interponerse dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia. Y se indica que durante los tres días siguientes a dicha notificación, podrán las partes solicitar copias de los soportes en que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso, cuyo cómputo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La sentencia fue notificada a dicha parte el día 13-7-2010. El 15-7-2010, es decir dentro de esos tres días siguientes a la notificación, la representación de don Jesús María y don Teodosio solicitó la entrega de los soportes de grabación del juicio, lo cual suspende el plazo del recurso. Dicha entrega de las copias se realizó el 28-7-2010 (según aparece en la causa), reanudándose el cómputo del plazo. Pues bien, teniendo en cuenta que el mes de agosto es inhábil a dichos efectos, la interposición del recurso de apelación el 3 de septiembre de 2010, está dentro de los diez días hábiles que marca la ley procesal.

II. El primer motivo de esta impugnación radica en considerar que ha existido error en la apreciación de las pruebas respecto de la intervención en los hechos del trabajador accidentado.

Esta parte pretende sustituir la apreciación de hechos realizada por el Juzgador por la versión del acusado Jesús María en el sentido de que la actuación del trabajador fue irresponsable en sí misma al desobedecer su orden de esperar a su regreso para continuar la limpieza, efectuándola por su propia voluntad con la máquina en funcionamiento, y además ejecutando una maniobra peligrosa y prohibida como fue pasar la mano derecha por los rodillos para comprobar si quedaban o no restos de cola, siendo en esa maniobra cuando le atraparon la mano causándole las lesiones.

Tal planteamiento no se acoge favorablemente.

Hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 21-12-1989 , dice que "la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen esas pruebas, todo lo cual permite a estos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así el juez de instancia se convierte en "dueño de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en el mismo.

Ciertamente el Juzgador -dentro de las facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - ha dado más fiabilidad probatoria a la declaración de lesionado Apolonio que a la de Jesús María , lo cual ha de ser respetado en esta instancia porque ello depende fundamentalmente de la inmediación que ha tenido el Juez al percibir de forma directa las declaraciones de unos y otros, pudiendo observar la firmeza, coherencia y sinceridad de las respuestas y explicaciones sobre lo ocurrido, ventaja de la que se carece en esta alzada. Además para extraer ese juicio de credibilidad también ha sopesado esas declaraciones contrastándolas con el resto de las pruebas testificales, documentales y periciales, haciéndolo con criterio lógico y razonable, sin que observemos error o equivocación. En efecto, la versión del lesionado es compatible y se armoniza con las periciales de la Inspección de Trabajo y de la Unidad de Seguridad y Salud laboral practicadas, como se expondrá.

Insiste el recurrente en que el trabajador accidentado era zurdo. Al margen de que ello no ha quedado demostrado, pues la víctima lo niega y la simple manifestación de Jesús María o los administrativos de la empresa resulta insuficiente para entenderlo como un hecho cierto, en todo caso resulta irrelevante pues un trabajador, sea diestro o zurdo, puede usar una máquina lijadora como la de autos indistintamente con una mano u otra.

Se dice por los acusados que fue el trabajador quien de forma voluntaria llevó a cabo una maniobra peligrosa y prohibida como fue pasar la mano derecha por los rodillos para comprobar si quedaban o no restos de cola, siendo en esa maniobra cuando se produjeron las lesiones. Esta versión en modo alguno queda probada. Téngase en cuenta que el propio Jesús María dice que se encontraba de espaldas cuando acaeció el accidente, con lo cual no lo vio y, por tanto, su declaración difícilmente puede servir para avalar dicha tesis. De otro lado, la misma queda desmentida por las manifestaciones de Apolonio , cuyo relato sobre la forma de ocurrir los hechos es lógico y coherente, correspondiéndose sustancialmente con las apreciaciones de los informes recabados desde el primer momento por la Inspección de Trabajo, y ratificados por la perito Sra. Amelia (folios 110 a 126, folio 332), en los que se indica que realizaba la operación de limpieza del rodillo encolador, utilizando la lijadora manual, por la zona de embocadura de la máquina y con los rodillos en movimiento. Al intentar introducir la herramienta sujetándola con la mano izquierda por hueco inferior para poder acceder al rodillo se produce el atrapamiento de los dedos de la mano derecha (folio 332).

Igualmente estimamos razonable la ponderación fáctica que hace la sentencia respecto a que Jesús María le dijo al trabajador que continuase con la limpieza de la máquina, ya en funcionamiento. Tal conclusión se sustenta, de una parte, en la credibilidad conferida a las manifestaciones del testigo-víctima sobre cómo ocurrió el siniestro, que son persistentes, congruentes sin incurrir en contradicciones relevantes y verosímiles, todo ello percibido por el Juez con inmediación, conforme se ha expuesto; y, de otra, en considerar escasamente lógica la versión de los recurrentes de que fue el trabajador quien se puso él solo en peligro contraviniendo las órdenes del empresario, pues no es normal ponerse ante tan evidente peligro de meter la mano en los rodillos en movimiento, ni concebir una iniciativa de tal naturaleza por un trabajador joven y con escasa experiencia, como el lesionado, y que además pregunta al jefe de taller Jesús María qué tiene que hacer; todo lo cual apunta -como indica la sentencia- a que fue el acusado quien le indicó (ordenó) que fuera realizando la limpieza de la máquina, hasta que volviera él, y por ello procedió a hacerlo Apolonio como solía cuando tal labor la efectuaba solo con la lijadora manual y los rodillos en marcha.

En definitiva, concurre un conjunto probatorio de cargo que resulta apto para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llegar al convencimiento de los hechos que se relatan en la sentencia como probados, sin que proceda su rectificación por cuanto no se advierte error del juzgador a quo en tales apreciaciones, siendo las mismas lógicas, razonables y debidamente motivadas, y sin que hayan quedado desvirtuadas en esta alzada.

III.- En cuanto a la responsabilidad de Teodosio , como representante legal y administrador de la empresa Jacinto y José Alcalde SA, también ha de mantenerse respecto de los delitos apreciados, pues la misma descansa en su condición de máximo responsable de la acción preventiva de seguridad y de salud en la empresa, a través del Jefe de taller o de quienes se ocupen específicamente de la seguridad.

Ha de tenerse presente que la Ley de Prevención de riesgos laborales, en su artículo 14 , dispone que el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

Por ello el empresario asume las obligaciones de cumplir y hacer cumplir a sus trabajadores la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, formarlos adecuadamente en relación a todas las medidas que hayan de adoptarse en materia de seguridad y salud y atender la indicaciones y cumplir las instrucción del coordinador de seguridad y de los organismos de seguridad y de salud laborales respecto a la ejecución de los trabajos.

La jurisprudencia ha declarado que cuantos dirigen y se hallan a cargo de la actividad deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con la normativa legal, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, sin que puedan bastar advertencias generales sino atendiendo a cada situación con el debido cuidado. Estas obligaciones competen a todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o de mando en la empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente o de hecho, las cuales tienen obligación de exigir a los obreros imperativamente el cumplimiento de las cautelas y prevenciones dispuestas en las normas de seguridad y salud en el trabajo ( SSTS 21-5-1981 , 30-3-1990 , 20-12-2006 ).

En el presente caso, ha quedado acreditado tanto la ausencia de adopción por la empresa de medidas efectivas para el control de este tipo de accidentes, pues no se ha producido una supervisión adecuada de las tareas complejas, como la falta de formación suficiente a los trabajadores sobre los riesgos específicos en la utilización y limpieza de esa máquina.

Así se desprende del informe de la empresa de prevención MC al establecer (folio 91) que "la concurrencia de accidentes de similares características en tan escaso periodo de tiempo pone de manifiesto que, a pesar de que la empresa ha recibido información suficiente que detallan las situaciones de riesgo que motivan la concurrencia de estos accidentes y su origen, no se han puesto medidas efectivas para el control de este tipo de accidente, que no se produce una supervisión adecuada de las tareas complejas y que la información no ha sido recibida o asimilada por los trabajadores.

El trabajador accidentado, como otros, recibieron copias de las fichas obrantes a los folios 54 a 57. Ello configura una mera información sobre los riesgos habituales asociados a su trabajo, pero no consta hubiera recibido "formación específica" en prevención de riesgos laborales para la tarea que estaba desarrollando. Así lo corrobora el informe ya citado de la empresa MC. El técnico de prevención Sr. Virgilio señaló que ya les dijo en el 2006, tras una evaluación específica, que tenían que formar específicamente a los trabajadores y ello no se hizo antes del accidente que nos ocupa sino con posterioridad al mismo. Añade que hicieron constar el uso incorrecto de la limpieza de la máquina. También apuntan tales deficiencias el informe emitido por la Unidad de Seguridad y Salud Laboral de la Junta de Castilla y León (folios 104 y 105), y lo señala igualmente la Inspección de Trabajo cuyo dictamen concluye: que la empresa incumplió con la obligación de formar al trabajador en materia de prevención de riesgos con inobservancia de lo dispuesto en el art. 19 de la Ley sobre prevención de riesgos laborales (folio 94 y siguientes). Estos dictámenes periciales fueron ratificados en el plenario por la Sra. Penélope el de la Junta de Castilla y León y por la Sra. Amelia el de la Inspección de Trabajo.

Así mismo dichos peritajes revelan una utilización y mantenimiento inseguros de unos equipos de trabajo (encoladora y lijadora) por no seguir las instrucciones del fabricante con incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales indicativos de que la limpieza se realice al final del ciclo de trabajo, a diferencia de lo que ocurrió cuando sobrevino el accidente, ya que la limpieza se efectuaba a primera hora de la mañana con una lijadora, por la parte de atrás y con los rodillos en movimiento, todo lo cual propició el atrapamiento. La Unidad de Seguridad y Salud laboral apreció que este procedimiento incorrecto de limpieza de la encoladora constituía una situación de riesgo que no era percibida como tal ni por los responsables de la empresa ni por los propios trabajadores.

A la vista de ello, el recurrente, como administrador de la empresa, debió ejercer con eficacia sus deberes de vigilancia y control de la aplicación de la normativa de prevención en el desarrollo de esos trabajos y también preocuparse por llevar a cabo una formación adecuada y suficiente de los trabajadores respecto de esos concretos riesgos en la limpieza de esas máquinas, teniendo en cuenta que había existido un accidente previo de parecidas características, por lo que su responsabilidad no debe descargarse en el Jefe de obra, como pretende, pues la seguridad en el trabajo en una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y Teodosio al ostentar el poder de dirección y organización estaba obligado de forma principal a procurar que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen.

IV. Entienden los acusados que ha existido infracción del artículo 152 del Código Penal en relación con el artículo 621 del mismo texto legal. Se basa este motivo en que la participación culposa del trabajador en estos hechos determina una concurrencia de culpas que ha de traducirse ya en la exoneración de la culpa de los acusados ya en la disminución de la responsabilidad hasta derivarla en una falta de imprudencia leve. En su virtud, solicitan la reducción de las indemnizaciones en proporción a la aportación causal de la culpa del lesionado.

Tampoco puede acogerse este motivo pues a tenor de los hechos probados y la valoración de los mismos expuesta en la sentencia de instancia, que es confirmada en esta alzada, no se aprecia una relevante participación culposa del operario.

El siniestro se produce, como se ha visto, por la falta de formación del trabajador sobre esos riesgos específicos y la utilización defectuosa e insegura de la máquina por parte de la empresa ya que las labores de limpieza de esa encoladora han de efectuarse al final del día con la línea de máquinas desconectada y paradas y en la forma indicada por el fabricante. Sin embargo, bajo las órdenes del Jefe de taller Jesús María , se efectuó al principio de la jornada y se continuó cuando las máquinas ya estaban en funcionamiento, indicándole al trabajador que siguiera con la limpieza que ahora mismo venía él, por lo que le situó en una posición de riesgo a este último que dio lugar al atrapamiento de los dedos de la mano derecha.

No ha quedado acreditado que el trabajador metiera la mano voluntariamente en esos rodillos en marcha, puesto que ningún elemento de prueba lo avala. Por lo demás, hemos de recordar que el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna, debiendo ser protegido el trabajador hasta de su propia impericia. El derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita o explícita del riesgo ( SSTS 22-12-2001 , 31-1-2000 ).

La causa eficiente y directa del siniestro radica, por consiguiente, en la utilización insegura e incorrecta de esa máquina por la empresa y en la falta de formación al trabajador, sin control ni vigilancia o medidas efectivas para que no se efectuaran en modo alguno esas labores de limpieza en las condiciones en que se llevaron a cabo en este caso concreto. Vemos incluso que el jefe de taller Jesús María le ordenó al empleado que continuase con la limpieza en esa situación indebida y de riesgo.

Son estos incumplimientos de las obligaciones de la prevención de riesgos laborales, así como de la omisión de medidas de seguridad en la ejecución de esas tareas atribuibles a la empresa y al Jefe de taller, los elementos que se erigen como la causa eficiente que por su entidad absorbe todo el curso causal, sin la concurrencia de una culpa significativa o trascendente por parte del trabajador.

Al decaer este argumento, se mantienen los fundamentos y razones expuestos por el Juzgador en base a los cuales concluye que estamos ante una imprudencia grave, que ratificamos íntegramente en esta alzada, pues no se observaron normas elementales de cuidado tanto por el administrador de la empresa como por el jefe de taller no sólo sobre la formación específica del trabajador en esos riesgos, pese a la existencia de un antecedente de similares características, sino también sobre el procedimiento de limpieza de esa máquina, inadecuado en cuanto al momento y la forma de realizarse (totalmente contraindicado por razones de seguridad); cautelas que les eran exigibles y ello hacía que el accidente fuese perfectamente previsible y, en definitiva, de haber actuado con una diligencia media atendidas sus respectivos grados de atribuciones y experiencia con relación a la actividad a realizar, hubieran podido evitar aquel, con lo que concurren los elementos psicológico y normativo de las lesiones por imprudencia grave del tipo previsto en el artículo 152 del Código Penal .

V.- Por último, el carácter omnicomprensivo de dicho recurso -pues solicitan la absolución o la consideración de una infracción leve- permite revisar el pronunciamiento relativo a la imprudencia profesional y, por ende, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión en la actividad de carpintería industrial que acarrea para los acusados.

El Tribunal Supremo declara que debe distinguirse entre imprudencia del profesional e imprudencia profesional, que opera como subtipo agravado del art. 152-3 del C Penal. La jurisprudencia pone el acento para apreciar la segunda en que se trate de infracción de la "lex artis" y de las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente las potencialmente peligrosas. Se destaca que la negligencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como lex artis, lo que conlleva un plus de antijuricidad que explica la elevación punitiva. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación.

En el presente caso no se observa por esta Sala, ni en los hechos de las acusaciones ni en los hechos probados de la sentencia, datos o elementos fácticos suficientes para poder configurar jurídicamente la imprudencia profesional que no puede deducirse por el mero hecho de que los acusados tengan una empresa dedicada a la fabricación de estructuras y piezas de madera. Los argumentos del Juzgador en tal sentido justifican la presencia de unas lesiones por imprudencia grave, ante la omisión de las medidas de seguridad adecuadas, y de un delito contra los derechos de los trabajadores por incumplimiento de la normativa de prevención laboral, en concurso de normas, pues si bien en los fundamentos dice que eran expertos, ello no se refleja en el factum probatorio y tal condición se concretamente únicamente en que tenían una empresa dedicada a esta actividad de la madera y en los incumplimientos u omisiones de las medidas de seguridad ya citadas, con lo cual se esta refiriendo a los elementos propios y generales de dichos tipos penales de la lesión por imprudencia grave y el delito contra los derechos de los trabajadores, sin que dicho argumento sea suficiente para integrar el plus que requiere la imprudencia profesional dado que no se determina -a través de la prueba y de los hechos de la sentencia- la especifica cualificación de los acusados por su especial formación y tampoco la vulneración de determinados protocolos de la lex artis de dicha profesión especializada. Por lo tanto, estamos ante la imprudencia grave del profesional y no ante la imprudencia profesional.

En su virtud, debe dejarse sin efecto la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad empresarial, puesto que la misma venía vinculada a la apreciación de la imprudencia profesional.

CUARTO.- El recurso de la aseguradora Axa Aurora Ibérica SA., considera que la sentencia incurre en error al fijar el momento del accidente como el inicio del devengo de intereses del artículo 20 de la L.C.S a cargo de la aseguradora, tanto respecto de las lesiones como respecto de las secuelas. Concretamente sostiene que dichos intereses moratorios a cargo de la aseguradora debe efectuarse: sobre la indemnización por lesiones a partir del momento del accidente, sobre la indemnización por secuelas a partir del momento del informe de alta del forense; y en cuantías del interés legal incrementado al 50% los dos primeros años y del 20% desde el momento en que transcurran esos dos años y hasta el total pago.

Es cierto que la doctrina seguida por esta Sección que, en principio y como regla general, las secuelas no pueden ser apreciadas ni determinadas el día del siniestro, por ello, siguiendo la interpretación teológica, los intereses moratorios respecto a dicho concepto de secuelas no pueden ser exigidos desde la fecha del siniestro siendo normalmente el momento en que quedan determinadas en la fecha del alta de sanidad del lesionado, momento éste que se ha de tener en cuenta para aplicar tal interés respecto de la aseguradora. Pero esta regla general tiene unas excepciones, como son los supuestos concretos de amputación o extirpación de órganos o miembros del cuerpo que puede ser apreciada desde el mismo momento del siniestro.

Pues bien, tal excepción es la que concurre en el presente supuesto pues la víctima resultó atrapada en la mano derecha por los rodillos de la encoladora a consecuencia de lo cual hubieron de amputársele los dedos segundo a quinto de dicha mano. De ahí que dicha secuela tanto en lo referente a la amputación como al perjuicio estético era posible ser valorada, con arreglo a los baremos, por la aseguradora desde el primer momento, es decir desde la fecha del siniestro, de modo que al no realizarlo así incurrió en mora y surge la exigencia del interés del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, como explica de forma acertada el Juez de instancia.

En consecuencia, este recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y su complejidad, así como la estimación parcial de los recursos de los acusados y de la acusación particular, no ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, debiendo declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Axa Seguros Generales SA, representada por la procuradora Sra. Martínez Bragado y defendida por el letrado Sr. Martín Jiménez, y estimando en parte el formulado por don Teodosio y don Jesús María , representados por la procuradora Sra. Fernández Gimeno y defendidos por el letrado Sr. Álvarez Núñez, así como el planteado por la acusación particular ejercitada por don Apolonio , representado por la procuradora Sra. Gutiérrez Iglesias y asistido por la letrada Sra. San Miguel Arranz, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2010 en el Procedimiento Abreviado 289/2009 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid , se revoca parcialmente la misma en el exclusivo sentido siguiente:

1º) Incluir en la condena en costas las causadas por la acusación particular, en las proporciones fijadas en la sentencia.

2º) Se deja sin efecto la pena impuesta a los acusados de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión en la actividad de carpintería industrial.

Se mantienen el resto de sus pronunciamientos.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que en ella se expresa, estando esta Audiencia Provincial de Valladolid, celebrando audiencia pública el día 17 de junio de dos mil once de lo que yo como Secretaria, doy fe.