Sentencia Penal Nº 208/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 281/2012 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 281/2012.

SENTENCIA Nº 000208/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

DÑA. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D.ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a tres de Abril de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 75/2010, Rollo de Sala Nº 281/12, por delito de robo con intimidación contra Jenaro , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por la Procuradora Sra. Alvarez Cancelo y asistido del letrado Sr. Pereda Torcida.

Siendo parte apelante en esta Jenaro y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de SANTANDER, se dictó sentencia en fecha once de mayo de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Jenaro , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 18:30 horas del día 22 de Diciembre de 2007, se encontraba en el bar 'La Estrella' sito en la Calle Castilla de la ciudad de Santander, establecimiento propiedad de D. Teodulfo y en el que trabajaba como camarera Dª Custodia .

El acusado tras permanecer sobre una hora jugando en la máquina tragaperras, sin obtener premio alguno, se acerco a la barra donde se encontraba Dª Custodia , acercándose a ella en actitud intimidatoria, le exigió que fuesen hacia la máquina registradora y le entregase el dinero que había perdido, apropiándose del acusado de la cantidad de 550€ que la camarera le entrego.

El acusado padece de ludopatía desde más de veinte años.

La camarera del establecimiento no reclama por los hechos descritos y el propietario reclama el dinero sustraído, habiendo sido abonado por el acusado previamente a la celebración de la vista.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jenaro como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal atenuantes de reparación del daño del Art. 21.5 del CP y atenuante analogía de ludopatía como trastorno mental del 21.7 en relación al Art. 20.1 y 21.1 del CP , de un delito de robo con intimidación tipificado en el Art. 237 y 242.1 y 2 del CP a la pena de veinticuatro meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Jenaro , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que condena a quien ahora recurre como autor de un delito de robo con intimidación de los arts.237 , 242 1 y 2del Código Penal con concurrencia de dos circunstancias atenuantes; la primera de reparación del daño del art.21,5 del C.P . y la segunda de atenuante analógica de ludopatía como trastorno mental del art.21,7 del C.P . a la pena de veinticuatro meses de prisión; se alza el condenado Sr. Jenaro en apelación invocando la errónea pena impuesta, estimando que ello ha sido debido a una aplicación equivocada e impetrando en conclusión que se imponga una pena de tres a seis meses de prisión.

El Ministerio Fiscal se opuso al acogimiento del recurso.

SEGUNDO: De entrada, no es correcta la calificación que se efectúa de los hechos como delito de robo con intimidación de los arts.242,1 y 2 del Código Penal . Ciertamente, el Ministerio Fiscal, calificando los hechos de acuerdo al Código Penal anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 estimó aplicable el subtipo agravado previsto en el nº2 de dicho artículo 242 , que agrava la pena ' cuando hiciera uso de las armas que llevare' (en la actualidad el nº3 del art.242 del C.P .)fundamentado en la consideración de que en la ejecución del hecho el acusado esgrimía una navaja que le colocó a la víctima en el costado. La Magistrada de lo Penal tras la valoración de las pruebas que en el Plenario han sido practicadas estimó que no había prueba de que portara una navaja ni menos aún de hubiera hecho uso de ella, y así lo hace constar tanto en el relato fáctico como en el fundamento jurídico segundo. De ahí que no sea de aplicación el subtipo agravado del nº3 (anterior a la reforma el nº2 ) del art.242 del Código Penal . Lo que obviamente tampoco es de aplicación es el actual nº2 del art.242 del Código Penal que sin duda por error consigna como aplicable la Magistrada de lo Penal referido a que se ejecutara el hecho en casa habitada o alguna de sus dependencias. NO son necesarios extensos razonamientos para llegar a tal conclusión dado que el robo se ejecutó en un bar, establecimiento 'La Estrella', obviamente carente de la condición de casa habitada.

De ahí que la calificación jurídico penal ha de ser la del nº1 del art.242 del Código Penal , con supresión del nº2 de dicho artículo con lo que la pena base sería de dos a cinco años de prisión.

TERCERO: Es la propia Magistrada de lo Penal quien en su fundamento jurídico cuarto referido a la individualización de la pena, expresamente consigna en su motivación que ha de atenderse conforme a la situación a la menor entidad del hecho.Pues bien esta 'menor entidad', apreciada por la Juzgadora como concurrente, está concretamente prevista en el párrafo cuarto del art.242 del Código Penal para que quepa la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en los párrafos anteriores de dicho precepto. De ahí que y como acertadamente inste la defensa del recurrente, la pena base de la que ha de partirse para la aplicación de las atenuantes es por mor de este precepto, la de uno a dos años de prisión.

Siguiendo con este razonamiento y, atendiendo a la concurrencia de dos circunstancias atenuantes habrá de aplicarse el art.66.1.2º del Código Penal conforme al cual en el caso de concurrencia de dos circunstancias atenuantes, sin concurrencia de circunstancias agravantes se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida en la Ley, atendidos el número y entidad de las circunstancias concurrentes.En el presente caso son dos las atenuantes apreciadas (reparación del daño art.21,5 y analógica de ludopatía 21,7 y 20,1 y 21,1) y la Magistrada de lo Penal estimó que eran acreedoras a una rebaja de un grado de la pena, en criterio que esta Sala comparte, no entendiendo concurrentes razones que justifiquen una rebaja mayor. Por tanto, la pena habrá de ser fijada dentro de los límites de entre seis y doce meses de prisión.

Así las cosas y dadas las circunstancias concurrentes, se estima proporcional y ponderada a la gravedad del hecho y a la antijuridicidad de la conducta el establecimiento de una pena de nueve meses de prisión.

El recurso ha de ser acogido en el sentido antedicho.

TERCERO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , han de ser declaradas de oficio.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jenaro , contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº Uno de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 75/2010, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que la condena a Jenaro lo es por un delito de robo con intimidación de los arts.237 y 242,1 y 4 del Código Penal , y reduciendo la pena de prisión a NUEVE MESES de Prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, confirmando el resto de los pronunciamientos con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma Sra Magistrada que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.