Sentencia Penal Nº 208/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 350/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 350/2011.

Causa núm.153/2010 del

Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 208/2012

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a treinta de marzo de dos mil doce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 153/2010 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 33/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, seguido por supuestos delitos de estafa y falsedad documental contra el acusado Domingo , apelante, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Romero Moreno y defendido por el Letrado D. Jesús Escaño Rabaneda, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª Sara Muñoz-Cobo García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 18 de mayo de 2011 que declara probados los siguientes hechos:

"Primero.- El día 3 diciembre 2009 , el acusado Domingo (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 10-12-2009 por simulación de delito), guiado del propósito de obtener un ilícito beneficio económico y actuando por sí solo o en concierto con otra u otras personas, utilizó diversas tarjetas bancarias (cuya verdadera titularidad o llegada a su poder no han quedado esclarecidas) para realizar operaciones simuladas de pago que no respondían a transacciones comerciales reales en su establecimiento CASANOVA INTERIORES, sito en la calle Santa Lucía de la localidad de Churriana de la Vega (Granada) y que desde hacía ya mucho tiempo se encontraba sin actividad y cerrado al público, a través de un terminal de punto de venta (TPV) para pagos con este tipo de tarjetas asociado a una cuenta de la Caja Rural de la que era titular su esposa María Purificación y en que dicho inculpado figuraba como autorizado.

En concreto, entre las 19,07 horas y las 21,09 horas de ese día Domingo pasó por ese TPV hasta siete tarjetas diferentes que dieron lugar a nueve operaciones de las que cinco resultaron denegadas y sólo cuatro autorizadas. Salvo una de ellas, cuya cifra fue sólo de 20 euros, todas las demás eran de 650 € excepto dos cuya cifra ascendía a 19.500 y 18.00 € respectivamente, constituyendo, además, una peculiar característica común a todas estas transacciones no sólo su realización en tan concentrado horario sino también su plasmación en cifras redondas (acabadas concretamente en 0 y sin decimales) y la carencia absoluta de justificante documental acreditativo de su respectivo objeto.

Segundo.- En cualquier caso, de todas las operaciones intentadas o con resultado fructuoso para su autor, sobre la única sobre la que aquí se centra la acusación es respecto a la última de ese día, es decir la de 18.000 € que éste realizó a las 21,09 horas con la tarjeta NUM000 que resultó autorizada por el TPV tras resultarle denegada a las 20,43 horas con la misma tarjeta una operación por importe de 19.500 €.

Ha quedado acreditado igualmente que al mismo día siguiente de ser aceptada y abonada en cuenta esa cifra de 18.000 € que, como se ha dicho, no respondía a ninguna venta real, el acusado procedió a retirar de la misma la mitad de su importe mediante tres disposiciones de efectivo en ventanilla de 3.000 € cada una en las sucursales de las localidades de Alhendín, Gabia y Armilla.

Hasta el día de hoy, sin embargo, la Caja Rural defraudada no ha soportado perjuicio efectivo alguno derivado de esas actuaciones ilícitas del acusado, ni tampoco la entidad titular de la tarjeta antes mencionada (cuya identidad no ha quedado acreditada en esta causa) les ha efectuado reclamación económica alguna",

y contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO A Domingo como autor de un delito de ESTAFA INFORMÁTICA del art. 248.2 CP ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el periodo de condena y al pago de las Costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Domingo , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente:

"El día 3 de diciembre de 2009, a las 21:09 horas, Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de simulación de delito, pasó por la terminal electrónica TPV que la Caja Rural de Granada le había instalado tiempo antes en el comercio de muebles y artículos de decoración del que es titular, denominado Casanova Interiores, cuyo local se ubica en c/ Santa Lucía de la localidad de Churriana de la Vega (Granada), la tarjeta de crédito núm. NUM000 , cuyo titular y entidad emisora se desconocen, para abono de un cargo de 18.000 euros por compra, operación electrónica que fue autorizada en ese mismo momento a través del TPV y abonada al día siguiente en la cuenta bancaria asociada al terminal por importe de 17.785,75 euros, de cuya suma retiró después un total de 9.000 euros mediante tres reintegros en efectivo por 3.000 euros cada uno en sendas sucursales de la Caja Rural en las localidades próximas de Alhendín, Las Gabias y Armilla."

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Domingo con la exclusiva pretensión de que se le absuelva libremente del delito de estafa que se le imputa conforme al art. 248-2 del Código Penal , alegando como único motivo de su impugnación la lesión del derecho a la presunción de inocencia que le asiste al estimar insuficiente la prueba de cargo presentada al acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, para destruir eficazmente dicha presunción y establecer la culpabilidad del ahora recurrente en el delito imputado.

Según declara el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 que invoca a su vez, por todas, la de 17 de febrero de 2000, a propósito de las facultades revisoras de los Tribunales que conocen de recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia como en el caso que nos ocupa, éste se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Tribunal en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o la lógica. Consecuentemente, el control revisor de ese derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica.

Y es precisamente en la formación de la convicción del juzgador de primera instancia ante quien se desarrolló la vista oral en la cual se desplegaron los medios probatorios donde recae la tarea revisora de la segunda instancia, en la que el Tribunal de apelación debe reparar en la existencia o no de una actividad lícita que sea suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia o para afirmarla.

SEGUNDO.- De la valoración que hace el juzgador de instancia en los fundamentos jurídicos de la sentencia se desprende que los elementos de convicción resultantes de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que funda la condena los constituyen la declaración testifical de dos de los agentes de Policía de la Brigada de Delitos Económicos que acometieron la investigación tras recibir la denuncia del jefe de medios de pago y apoderado de la caja Rural de Granada D. Everardo , de la declaración testifical de éste en juicio y del interrogatorio del acusado cuyas manifestaciones exculpatorias considera absurdas y además no justificadas en soporte documental válido -tickets de compra o documentos contables- que sólo éste habría estado en disposición de presentar como prueba descargo.

Leído el atestado policial y el informe que el instructor hizo tras las pesquisas realizadas, ratificado en juicio por el mismo y uno de los agentes intervinientes, desde luego con gran convencimiento por su parte cual destaca el Juez a quo en la sentencia y así lo ha podido comprobar esta Sala con la reproducción del CD en que se grabó el acto, se observa que los investigadores partieron de un prejuicio (por otra parte disculpable en detectives policiales) sobre la consciente participación del acusado en una modalidad de estafa que a la fecha de autos, finales de 2009, parecía ser habitual por haberse detectado otras muchas similares en otros establecimientos comerciales mediante el uso de terminales electrónicos (TPV) de los que suministran los bancos o cajas de ahorro a los comercios para que el cliente pueda efectuar pagos de compras con tarjetas de crédito, en las que el fraude consistía, mediando la connivencia entre el comerciante y las bandas de estafadores al parecer nigerianas, en emplear tarjetas de crédito clonadas o duplicadas mediante manipulación informática para simular operaciones de venta ficticias, de suerte que la entidad emisora de la tarjeta, gracias a la automatización del sistema, autorizaba inmediatamente la operación, por lo que al día siguiente se ingresaba el importe de la venta ficticia en la cuenta bancaria asociada del comerciante con inmediata disponibilidad de éste para retirar el dinero y repartirlo con la banda; patrón o modus operandi que los agentes estimaron idéntico en el caso investigado partiendo de la falsedad o ilicitud de la tarjeta -por así habérselo comunicado de palabra el denunciante- con la cual el acusado hizo un cargo de 18.000 euros en segundo intento después de serle denegada otra operación con la misma tarjeta minutos antes por una cantidad superior, además de otros con tarjetas distintas ese mismo día, algunos de los cuales fueron autorizados por la entidad emisora y otros no. Y aunque el acusado trató de justificar a los agentes la realidad de la venta, los agentes la desecharon por varias razones, sobre todo por las sospechas que les levantaba el hecho de que el comercio en cuestión -de venta de muebles-, llevaba más de un año cerrado al público y prácticamente sin actividad, porque sospechaban que el ticket de compra, el albarán y la fotocopia del pasaporte estadounidense del supuesto comprador que presentó el acusado al apoderado de la Caja para acreditar la compra habían sido confeccionados ad hoc por la banda de estafadores y facilitados al acusado por responder igualmente a las coartadas que habitualmente se solían servir en otras estafas investigadas de similar mecánica, y porque a su juicio la entrega de la mercancía al supuesto comprador, un mueble armario-vestidor de grandes dimensiones, por piezas y sin montar a pesar de necesitaba una complicada instalación, ni era lógica ni tampoco se efectuó en una dirección concreta de acuerdo con la información suministrada por el supuesto transportista, empleado del acusado (e inicialmente imputado), en medio de un descampado tal y como los propios agentes pudieron comprobar. A lo que sumaban la inmediata disposición por el acusado, al día siguiente del abono en cuenta de 17.787,75 euros por esa operación (presumimos que tras deducir de los 18.000 euros el porcentaje de comisiones pactadas a favor de la entidad de crédito emisora y de la caja de ahorros intermediaria), de la suma de 9.000 euros en total en tres operaciones de reintegro en efectivo de 3.000 euros cada una en sendas sucursales distintas de la caja de ahorros, con cargo a la cuenta asociada.

Y a la testifical de los agentes se sumó la del denunciante apoderado de la Caja Rural confirmando en juicio que la información definitiva que por escrito recibió de la entidad emisora de la tarjeta es que ésta era sustraída, por lo que el Juez a quo, asumiendo por entero el parecer de los investigadores policiales, restó cualquier credibilidad al acusado y a su testigo de descargo, el supuesto transportista, por estimar no digna de credibilidad su versión de los hechos ni justificada la realidad de la operación que califica de ficticia.

TERCERO.- No podemos compartir sin embargo el criterio del juzgador por las numerosas dudas que asaltan a esta Sala sobre la participación consciente del acusado en el fraude que se pretende, o incluso sobre la realidad del fraude, ante lo incompleto y equívoco de la prueba de cargo contra él presentada. Así, lo primero que sorprende es que no exista en autos la más mínima justificación documental de que la tarjeta investigada era sustraída o duplicada por clonación fraudulenta de otra original, y no se conozca siquiera la identidad de la entidad emisora de la tarjeta ni la persona de su titular, contentándose tanto la Policía como el Juzgado de Instrucción -también el Juez de lo Penal- con la información verbal del apoderado de la Caja Rural. Una investigación mínimamente seria habría requerido confirmar todos esos datos tomando conocimiento de ellos a través de los verdaderos perjudicados, de quienes nada se conoce hasta el punto de que el mismo testigo Sr. Everardo llegó a admitir en juicio -y así se consigna en el relato de hechos probados de la sentencia- que hasta entonces y transcurrido casi año y medio desde que se abonó el cargo, la entidad emisora no había hecho a la Caja Rural ninguna reclamación.

Pero incluso partiendo de la ilicitud de la tarjeta empleada para hacer el cargo a través del terminal instalado por la Caja Rural en el comercio del acusado, consideramos también que no existe suficiente prueba de la simulación de la operación de venta a la que respondió ese cargo, lo cual nos lleva igualmente a cuestionar la participación consciente y dolosa que se predica del acusado en la operación que se pretende fraudulenta. Así, estimamos que no existe ningún inconveniente contrario a la lógica y a la experiencia en el ámbito de las actividades comerciales, para que teniendo el acusado un comercio de venta de mobiliario y decoración que hubo de cerrar al público un año antes por la crisis económica que especialmente se ha cebado en ese sector, tratara no obstante de dar salida a las existencias -o incluso mantener la actividad comercial- procurando las ventas a través del otro negocio de restauración que también regenta en un local contiguo al que responden las fotografías que la Defensa presentó en el acto del juicio oral, cual confirmó el agente policial que en su día acudió al restaurante para preguntar por el acusado, en aquel momento de viaje por Brasil de donde es natural su esposa. En esta tesitura, nada tiene de extraño que siguiera vendiendo muebles y artículos de decoración a los clientes que pudiera captar a través del restaurante, ni que varias parejas que llegaron juntas se interesaran por comprar algunas de las piezas que tenía almacenadas en el local cerrado, a cuyas compras dice respondieron las ventas pagadas con tarjeta que resultaron autorizadas.

En cualquier caso, entendemos que el acusado ha justificado hasta donde ha podido la realidad de la venta que se pretende ficticia, aportando en su día a la Caja Rural los documentos que le pidieron para ello, esto es, el ticket de la compra (cuya fotocopia aportó el denunciante a la Policía al folio 18 de los autos), el albarán de entrega de la mercancía al cliente (folios 16 y 17), fotocopia del pasaporte de éste (folio 19), y la factura original de compra a la empresa proveedora del mueble tres años antes (folios 26 y 27), y presentando la testifical de la persona que afirma realizó el transporte y entrega de la mercancía por cuenta del acusado, Sr. Ángel Daniel , testigo al que el Juez a quo restó toda credibilidad por lo extraño de la entrega (mueble sin instalar, entregado por piezas embaladas, en mitad de un solar o descampado) a pesar de lo cual y paradójicamente no mandó deducir tanto de culpa contra él por el posible falso testimonio que habría prestado en juicio si consideraba como considera que esa entrega jamás tuvo lugar porque la venta sencillamente no existió. Por lo demás y aún admitiendo lo insólito de esa forma de servir un costoso mueble de generosas dimensiones, por piezas y sin montaje o instalación, tampoco se puede descartar la posibilidad de que así sucediera si era la voluntad del cliente instalarlo por sí mismo y lograba una sustanciosa rebaja en el precio si no se lo montaba el vendedor, cual explicó el acusado.

Por lo demás, nada de particular tiene que el acusado retirara de su cuenta la mitad aproximada del dinero correspondiente al precio de aquella venta al día siguiente, ni que el dinero lo sacara de tres sucursales distintas por reintegro en metálico contra su cuenta corriente si, como adujo en explicación de esa circunstancia, necesitaba el dinero inmediatamente para hacer pagos urgentes y para emplearlo en un viaje a Brasil (de hecho, cuando la Policía inició la investigación el acusado se encontraba allí de viaje, volviendo poco después) y no podía sacarlo todo de la misma sucursal sin dar aviso con la antelación que la Caja le requería tratándose de reintegros en metálico por cantidades superiores a 3.000 euros.

Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto, como anticipábamos al inicio de esta exposición, dudas fundadas sobre la culpabilidad del acusado no despejadas racionalmente por la prueba de cargo presentada, que no resisten a las exigencias de plena certeza que demanda la protección constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la cual por tal motivo habrá de prevalecer, por lo que, con estimación del recurso interpuesto, procederá la revocación del fallo apelado decretando en su lugar el pronunciamiento absolutorio reclamado, con declaración de oficio de las costas procesales de la primera instancia ( art. 240-1º de la L. E. Criminal y 123 del Código Penal "a sensu contrario") y sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Romero Moreno, en nombre y representación del acusado Domingo , contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar, absolvemos libremente al Sr. Domingo del delito de estafa de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia, sin pronunciamiento sobre las de la segunda.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.