Sentencia Penal Nº 208/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 57/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 57/2013

Procedimiento abreviado nº 94/2011

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 208/13

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a veinticinco de junio de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de fecha 31/01/13, dictada en Procedimiento abreviado número 94/11, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A. y ADMINISTRACION CONCURSO DE FERROLLEIDA,representados por los Procuradores D. JORDI DAURA RAMON y PAULINA ROURE VALLES y dirigidos por los letrados D. EUDALD VENDRELL FERRER y JOAN BETRIU MONCLUS respectivamente. Son apelados el MINISTERIO FISCAL,así como Cecilio y MERCANTIL FERROLLEIDA y PBG CORP, S.L., representados por los procuradores DÑA. PATRICIA AYNETO VIDAL Y CRISTINA FARRE PRUNERA y dirigidos por los letrados DÑA. Esther Anglès Gistau y Marta Garcia Setó respectivamente. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MERCE JUAN AGUSTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 31/01/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno, al acusado Don Cecilio , como autor responsable de un delito societario continuado, previsto en los artículos 74 y 290.1 del Código Penal , en el que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a cinco euros diarios, condenándole también al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las correspondientes a las Acusaciones Particulares relativas al delito por el que se le condena.

Que debo Absolver y absuelvo a Don Cecilio del resto de los delitos que se le imputaban.

Que debo absolver y absuelvo a Don Domingo de los delitos que le imputaban las Acusaciones.

En la presente resolución no procede pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrada Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO:Se aceptan y se hacen propios la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que ahora se recurre condenó al acusado Cecilio , como autor responsable de un delito societario continuado, de los arts. 74 y 290.1 CP , a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de de 5 euros, absolviéndolo del resto de los delitos que se le imputaban.

Tanto la representación procesal de SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL S.A. (SEPIDES), como la de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FERROLLEIDA S.L., personadas en la causa como Acusaciones Particulares, se alzan contra dicha resolución con arreglo a los siguientes motivos:

a.- La representación procesal de SEPIDES, mostrándose conforme en cuanto a la narración de la mayoría de los hechos declarados probados en la sentencia, discrepa de los fundamentos de derecho y de la condena impuesta al acusado Sr. Cecilio , entendiendo que el mismo debería de haber sido condenado además como autor de un delito continuado de administración desleal de los arts. 74 y 295 CP , que entiende cometido en la venta de la Nave de Camí del Frares y posterior alquiler de la misma, así como en la emisión de facturas ficticias y servicios no realizados, en concreto en la factura emitida por Consin Construcciones S.L en concepto de 'anticipo por la construcción de una nave de Ferrolleida en los terrenos de Serós', por importe de 840.000 €, factura de Pamodín S.L. por importe de 354.957,21 € en concepto de 'gastos de gestión terreno Serós', pago abonado a PBG Corp. por importe de 311.055 €, y cuatro facturas de Nicolás Hormigones y Áridos S.L., por importe total de 928.350,09 € por movimientos de tierra en los terrenos de Serós. Entiende el apelante que la sentencia impugnada, de forma congruente con los hechos probados y prueba que obra en autos, debería haber incluido la comisión de un delito de administración desleal con un perjuicio económico para Ferrolleida de 3.475.862,30 euros, que reclama en esta alzada. Por último, alega error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal del art. 56.1 CP en relación con la condena al Sr. Cecilio del art. 74 y 290.1 CP , entendiendo que esta debería llevar aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio e industria durante el tiempo de la condena.

b.- Asimismo la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FERROLLEIDA S.L., entiende que los hechos que la sentencia impugnada ha declarado como probados en sus apartados Sexto, Séptimo y Octavo, son constitutivos de un delito societario de administración desleal, previsto y penado en el art. 295 CP , por el que interesa la condena del Sr. Cecilio en esta alzada. La recurrente deriva la comisión de tal ilícito de la venta sin autorización y en contra de las instrucciones del Consejo de Administración de la nave industrial en que se halla establecida la fábrica de la sociedad Ferrolleida S.L., en la operación de compra a Pamodín S.L. de unos terrenos en Serós, el anticipo efectuado a Consin Construcciones S.L por importe de 840.000 € por una obra que debía iniciarse más de seis meses más tarde, y en el pago a Pamodín S.L de una factura por importe de 354.957,21 € en concepto de 'gestión de fincas' que no se sabe ni se explica a qué obedece, todo lo cual ha producido un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad, que la recurrente cifra en 11.449.819,21 € que reclama a favor de Ferrolleida S.L. en esta alzada en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de administración desleal para ser revertida en la masa del concurso.

SEGUNDO: En cuanto a lo que constituye el principal motivo de impugnación esgrimido por las recurrentes, esto es, la pretensión de condena del acusado Cecilio , por un delito continuado de administración desleal por el que ha resultado absuelto en primera instancia, debemos partir necesariamente de una consideración previa que ya se ha puesto de manifiesto por ésta Sala en anteriores ocasiones con motivo de la impugnación de una sentencia absolutoria, como así ocurre en el presente caso. Así no puede olvidarse la doctrina constitucional sentada a partir de la SSTC núm. 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 y la núm. 170/2002 de 30 de septiembre de 2002 , ya que, en la primera de ellas, modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional declaró que existía vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías 'al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción', en un supuesto donde se dictó sentencia absolutoria en primera instancia siendo revocada por la Audiencia Provincial en sentido condenatorio al valorarse y ponderarse de nuevo en segunda instancia las declaraciones incriminatorias prestadas en instrucción así como las exculpatorias prestadas en el acto de juicio oral por los acusados absueltos sin escuchar directamente en segunda instancia a los mismos. La doctrina sentada por el TC en dichas sentencias y en otras posteriores, SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 47/2003, de 27 de febrero ; 189/2003, de 27 de octubre ; 10/2004, de 9 de febrero ; 50/2004, de 30 de marzo ; 19/2005, de 21 de febrero ; y 16/2009, de 26 enero , supone un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación.

No obstante, también es cierto que dicha doctrina no resulta de aplicación, según matizan las SSTC 113/2005, de 9 de mayo de 2005 y 119/2005, de 9 de mayo de 2005 , cuando la condena en segunda instancia se base en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, ya que éstas no precisan de la inmediación, y cuando el fallo condenatorio no se fundamente en una nueva valoración acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales o del propio acusado, sino en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal y como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, es decir, cuando la esencia de la controversia radique, no en un error en la valoración de la prueba, sino en una inadecuada calificación jurídica de los hechos que el órgano a quo declaró probados en su resolución. Dicha doctrina implica que el juez de instancia adquiere un papel determinante en la fijación de los hechos probados cuando de los mismos se deriva una sentencia absolutoria.

Delimitado el marco doctrinal que resulta de aplicación se observa que los recurrentes pretenden la condena del acusado por un delito de administración desleal, partiendo del propio relato fáctico de la sentencia impugnada, que entienden permite su calificación como tal delito societario.

El texto del artículo 295 del CP castiga a los administradores de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, entre otros afectados que se reseñan en el tipo, a un socio.

Como se ha declarado en la STS 91/2010, de 15 de febrero , 'son sus requisitos:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, pero no en una sociedad disuelta.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión'.

Como es sabido, en el contexto de los delitos societarios se dan un conjunto de circunstancias especiales por la propia naturaleza de la posición de poder que ostentan los sujetos activos de dichos injustos, circunstancias que se traducen en una mayor dificultad probatoria directa por la opacidad, en muchas ocasiones, de la actividad de los administradores y el control que éstos detentan de los soportes documentales en que se materializan las acciones penalmente relevantes.

Por dicha razón, el órgano sentenciador se encuentra abocado, con frecuencia, a tener que extraer e hilvanar distintos elementos probatorios indirectos sin poder acceder al cuerpo del delito. No obstante, en muchos casos el hecho de no tener acceso a los libros y documentos contables conlleva la imposibilidad de obtener una prueba de cargo consistente, por más que existan indicios de cierta envergadura, máxime en supuesto como el de autos en que el acusado ha sido ya condenado por un delito de falseamiento contable, pronunciamiento al que todas las partes se han aquietado, habiéndose declarado en sentencia que el acusado realizó movimientos financieros irregulares, cuyo reflejo en los libros de contabilidad de las diferentes empresas alteraba la imagen fiel de las mismas, haciendo constar en la contabilidad de Ferrolleida apuntes que reflejaban movimientos inexistentes, con ánimo de aparentar una situación patrimonial de esta sociedad mejor que la que realmente presentaba, con lo cual la imagen recogida en los libros de Ferrolleida distaba mucho de ser el fiel reflejo de situación económica real, y tampoco disponía la empresa de la documentación acreditativa de los movimientos que constaban en su contabilidad. En otras ocasiones nos hallamos, por idénticos motivos a los que se acaban de expresar, ante dificultades insuperables para cuantificar el perjuicio económico, a pesar de que, por medios indirectos, nuevamente mediante prueba indiciaria, se pueda realizar una estimación aproximativa del perjuicio causado.

Sentado cuanto antecede, y ciñiéndonos estrictamente a las diferentes operaciones llevadas a cabo por el acusado Cecilio como administrador único de GROSALS S.L. (posteriormente PGB Corp. S.), nombrado Consejero Delegado de Ferrolleida S.L. que según las recurrentes configuran un delito de administración desleal, constata la Sala que la sentencia de instancia en el Hecho Probado Octavo viene a declarar que efectivamente el acusado procedió en fecha 27 de mayo de 2005 a vender la nave industrial de Ferrolleida sita en el polígono del Camí dels Frares, finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Lleida, a favor del Banco Sabadell, por un precio de 1.650.000 €, sin autorización del Consejo ni disponer de poderes para ello, concertándose a continuación por el Banco de Sabadell contrato de arrendamiento financiero con opción de compra a favor de Naus de Ponent S.L., que a su vez firma contrato de arrendamiento de la referida nave a Ferrolleida S.L. por un plazo mínimo de 5 años, pagándose tras la venta las deudas que habían originado los embargos que pesaban sobre la referida finca.

Así las cosas, entienden las recurrente que dicha operación generó un indudable perjuicio para la sociedad Ferrolleida S.L., perjuicio que concretan en la diferencia ente el precio de venta de la nave en cuestión (1.650.000 €), y su valor de tasación (2.571.502,50 €), añadiendo a dicha suma la recurrente SEPIDES la cantidad de 120.000 € que fue entregada en metálico en concepto de fianza por Ferrolleida S.L. al formalizar el contrato de arrendamiento.

La cuestión principal estriba en la determinación del perjuicio, pues, aunque pueda inferirse a partir de indicios el desvalor de la conducta del acusado, el tenor literal del precepto a que nos referimos y la jurisprudencia que ha interpretado dicho 'perjuicio económicamente evaluable' no permite un cálculo o estimación indiciaria, aproximativa o indirecta. No cabe duda alguna a este Tribunal de que la venta de la nave de Ferrolleida S.L. por el acusado, sin hallarse autorizado por el Consejo, tal y como estipulaba el art. 8 bis de los Estatutos de la sociedad, modificados en el año 2003, y usando unos poderes revocados del año 1997, fue del todo irregular. No obstante el problema radica en determinar si ello ha causado un perjuicio a la sociedad en cuestión o a los socios, y el concreto valor económico del mismo. Como se recuerda en la STS 374/2008 de 24 de junio , el delito del art. 295 CP es de resultado en su sentido más tradicional, añadiendo que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado, y que no se identifica con un mero saldo contable negativo pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico y eso no es posible. Así la Sala, y sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se efectuaran en relación a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, entiende que las acusaciones no han acreditado suficientemente cuál es ese perjuicio económico, sin que pueda considerarse como tal la diferencia entre el precio por el que se vendió la finca y su valor de mercado o tasación, que no tienen porque ser coincidentes, teniendo en cuenta en primer lugar, que en la fijación de aquél pueden influir múltiples factores, cual era la acuciante situación económica de Ferrolleida y en segundo lugar la existencia en autos, hasta tres informes de tasación diferentes sobre la nave industrial y que fijan aquélla en 2.296.052 € (f. 315), 2.571.502,50 € (f. 549) y finalmente 1.432.539,56 € (f. 1415), cuya valoración como prueba pericial de carácter personal exige de una inmediación de la que esta Sala está privada. Por otro lado el propio Consejo de Administración en su sesión de 2 de diciembre de 2003 (f. 2268), cuando todavía desconocía los graves problemas financieros de la sociedad, ya autorizó contrato en exclusiva para la venta de las instalaciones de la compañía con Fincas Farré por un importe de 2.100.000 euros, pese a que la tasación efectuada por el Colectivo de Arquitectos Tasadores en el mes de febrero del año 2003 la fijaba ya en 2.296.052 (f. 315). Asimismo consta en la documental (f. 332) consistente en la escritura de venta de la finca, que parte del precio de la venta se destinó a la cancelación de la deuda pendiente de pago de dos hipotecas que gravaban la finca a favor de la 'Caixa d'Estalvis de Catalunya', lo que sin duda debiera haber sido tenido en cuenta a la hora de cuantificar el perjuicio causado por aquella operación. Y por último tampoco puede la Sala desconocer la sentencia dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia, en el rollo núm. 261/2012, incidente 161/2006 del Juzgado de lo Mercantil de Lleida en fecha 27 de septiembre de 2012, por la cual se declara nula la compraventa de la finca registral núm. NUM000 otorgada por Ferrolleida S.L. y el Banco de Sabadell S.A., así como del arrendamiento financiero inmobiliario con opción de compra otorgado por Naus Ponent S.L. y Banco Sabadell, y del contrato de arrendamiento de la nave industrial otorgada por Ferrolleida S.L. y Naus Ponent S.L., acordando en consecuencia la reintegración a la masa activa de Ferrolleida S.L de la finca registral núm. NUM000 , declarando asimismo la obligación de reintegrar al patrimonio de Ferrolleida, las cantidades de 140.000 € percibidas por arrendamiento de la nave, nulidad del pago de la suma de 180.000 € y restitución de 11.600 € percibidos como consecuencia del arrendamiento de la nave. Es evidente que tal pronunciamiento afecta sin duda a la cuantificación económica del perjuicio económico que se dice sufrido por la sociedad, por cuanto la misma recupera el inmueble de que se dispuso irregularmente por su administrador, a la vez que es indemnizada con las cantidades indebidamente satisfechas, y sin embargo no ha sido valorado en modo alguno por las recurrentes, lo que obliga a concluir que el perjuicio económico no ha resultado suficientemente acreditado, sin que por otro lado, y por lo que más adelante se dirá, pueda ser fijado en esta alzada.

TERCERO: Asimismo, a juicio de la Sala, tampoco ha acreditado la recurrente, y en concreto la Administración Concursal de Ferrolleida S.L., cual es el perjuicio económico sufrido por la sociedad, en la operación de compra de Ferrolleida S.L. a Pamodín S.L. (empresa también perteneciente al grupo representado por PBG Corp, S.L.) de unos terrenos en la localidad de Serós a los que se proyectaba trasladar la fábrica. Al respecto el Consejo de Administración de Ferrolleida S.L. en acuerdo de fecha 28 de octubre de 2003 (f. 149) autorizó al acusado a formalizar con Pamodín S.L. la adquisición de un terreno en el Polígono Industrial del municipio de Serós, que se correspondía con una porción de la finca núm. NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Lleida, gravada con hipoteca a favor del Institut Català de Finances, por un precio de 8.046.000 € más IVA, que se satisfaría por compensación de los créditos ostentaba contra Pamodín S.L, compra sometida a condición resolutoria expresa de que el 31 de marzo de 2004 no hubieran tenido lugar, simultáneamente, la inscripción en el Registro de la Propiedad de la segregación de la porción de finca comprada, y cancelada la carga hipotecaria que gravaba la nueva finca registral. El Consejo de Administración en sesión de fecha 29 de junio de 2004 amplió dicho plazo hasta el 31 de julio de 2004 (f. 879). Pese a ello lo cierto es que en fecha 2 de julio de 2004 se procedió a la elevación a escritura pública de la venta con segregación de fincas (f. 1880), inscribiéndose en el Registro de la Propiedad en fecha 5 de octubre de 2004, lo que parece fue ocultado a SEPIDES, sin que la hipoteca que gravaba la finca enajenada fuera cancelada, adjudicándose tales fincas en el proceso de ejecución hipotecaria núm. 1433/05 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Lleida al Institut Català de Finances en fecha 23 de marzo de 2007. Ahora bien, entiende la Sala que ningún perjuicio evaluable económicamente ha resultado acreditado para Ferrolleida S.L. en la referida operación, pues si bien la misma se ha visto privada de la finca adquirida por su adjudicación al Institut Català de Finances, nada empece a que pueda instar la resolución del contrato de compraventa por cumplimiento de la condición resolutoria expresa pactada, y recuperar el derecho de crédito que ostentaba contra Pamodín S.L., por más que el mismo pueda no llegar a hacerse efectivo.

CUARTO: Finalmente las recurrentes consideran como constitutivos de un delito de administración desleal la emisión por parte de Ferrolleida S.L. de una serie de facturas que entienden responden a servicios no realizados.

En primer lugar respecto de la factura emitida a favor de Consin Construcciones S.L. por importe de 840.000 €, satisfechos por Ferrolleida (f. 257), en concepto de anticipo por la construcción de unas naves en los terrenos de Serós que debían empezar a ejecutarse en el segundo semestre del año 2005, según contrato firmado entre las partes (f. 260), baste decir que ninguna prueba se ha aportado en esta alzada a fin de acreditar que ello no era lo habitual en el tráfico mercantil o negocial, o que el importe de tal anticipo era excesivo en relación al total precio pactado, ni ello respondiera a una deslealtad en la administración, máxime cuando el Consejo de Administración había autorizado al acusado a efectuar las gestiones necesarias para el traslado de la fábrica a los terrenos de Serós, por más que el contrato en cuestión no pudiera llevarse a cabo por la situación concursal en que a mediados de 2005 se vio inmersa la sociedad administrada por el acusado.

Asimismo respecto de la factura emitida a favor de Pamodín S.L. por la suma de 354.957,21 € (f. 246), en concepto de 'gestión de fincas', o a Nicolás Hormigones y Áridos S.L. por importe de 928.350,09 € por movimientos de tierras en Serós (f. 249-255), o el pago a PBG Corp, S.L. de la cantidad de 311.055 €, la sentencia de instancia lo único que pone de relieve es que no existe 'acreditación documental ni detalle alguno de los concretos servicios supuestamente prestados por una a otra sociedad', pero ello no implica necesariamente que aquéllos no se llevaran a cabo, ni por otro lado existen prueba alguna de que los importes referidos en dichas facturas fueran efectivamente satisfechos por Ferrolleida S.L., y no respondieran a meros apuntes contables, sin movimiento dinerario efectivo, elemento que sería en todo caso necesario para constituir en su caso el perjuicio económico del tipo penal por el que las recurrentes interesan la condena.

Llegados a este punto la Sala estima necesario efectuar las consideraciones a las que ya nos referíamos en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución. Y es que en efecto, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal de la segunda instancia al conocer y resolver el recurso de apelación ha de limitarse a examinar si el juez 'a quo' ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio ( en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras). Así, sin perjuicio de todo cuanto queda dicho, revisada que ha sido por la Sala, la sentencia de instancia, ésta se limita a afirmar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad contable sin que, pese a que las acusaciones habían interesado la condena del Sr. Cecilio como autor de un delito de administración desleal, sus Fundamentos Jurídicos expresen absolutamente nada al respecto, limitándose en el Fallo a 'absolver a Cecilio del resto de delitos que se le imputaban', tal y como ya ponía de manifiesto la Administración Concursal en su escrito de impugnación.

Conforme doctrina reiterada del TC, toda resolución judicial debe encontrarse debidamente fundada como una expresión más del derecho a la tutela judicial efectiva - art. 24 CE -, con la finalidad de que la parte pueda conocer la argumentación que ha llevado al juzgador a la toma de una decisión o de otra distinta también conforme a derecho lo que, a su vez, facilitará el acceso a los recursos legalmente previstos, haciendo derivar de esa carencia de motivación una verdadera conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de prohibición de la indefensión, pues mal podrá combatirse la resolución si se desconocen los fundamentos que la sustentan. Pero es que además la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte de los Tribunales Superiores cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, a fin de vigilar, como a ellos corresponde la razonabilidad del discurso o iter argumental que une la actividad probatoria y el relato fáctico.

La sentencia del TS de 21 de noviembre de 2006 es muy expresiva en esta materia y aclara estos conceptos al decir que tanto los afectados por la sentencia como quienes conozcan de ella en otra instancia, además de contar con el material probatorio, deben saber qué es lo que en él ha visto el juzgador, o lo que es lo mismo, tener constancia no sólo de su conclusión en tema de hechos, sino de las premisas probatorias de éstos.

El análisis de la prueba, tanto de cargo como de descargo, requiere preceptivamente de una valoración particularizada, individualizada, de la que se ha llevado a efecto en el acto del juicio oral, lo que obliga a plasmar en el texto de la sentencia las concretas manifestaciones que, en su caso, se utilizan por el juez a quo para construir ese pronunciamiento en relación a cada uno de los hechos objeto de acusación, para el caso de las pruebas de índole personal, o los documentos a los que en particular se acude, identificándolos debidamente, para apoyar aquellas posibles manifestaciones de cargo del plenario. Motivar una sentencia no es plasmar conclusiones sin explicar de dónde se obtienen las mismas. La motivación propia de una sentencia penal, exige imperativamente valorar, de una en una, cada una de dichas pruebas y, a su vez, transcribir en el texto de dicha resolución esa valoración personal y subjetiva que lleva a cabo el juez o tribunal del enjuiciamiento y fallo, tanto respecto a las de cargo como a las de posible descargo, haciéndolo además de forma individualizada para cada hecho diferente y, sobre todo, reseñando en el texto de la sentencia los datos concretos que cada una de dichas pruebas aporta para el esclarecimiento de los hechos. Motivar exige necesariamente de un ejercicio de exposición razonada por parte del juez o tribunal sentenciador en la que se indiquen las razones concretas, obtenidas de cada una de las pruebas del juicio, que sirven para establecer la conclusión correspondiente que se lleva al fallo. Y ello debe hacerse de manera que dicha valoración judicial pueda ser analizada desde un punto de vista crítico razonable por cualquier persona ajena al juez o tribunal de que se trate. Motivar es razonar, en definitiva explicar por qué se escoge una opción y no otra diferente.

Pues bien, tal y como ya hemos adelantado en el presente caso es patente el déficit de motivación de la sentencia en relación a la pretensión de condena esgrimida por las acusaciones por un delito de administración desleal, lo que ya debiera de haber determinado la desestimación ab initio de los recursos interpuestos, si bien la Sala ha estimado necesario emitir al menos un juicio valorativo según ha quedado expuesto acerca de lo que ha sido objeto de enjuiciamiento tras una dilatada instrucción. La inferencia de la instancia, el proceso lógico deductivo seguido por la Juez 'a quo' en la instancia para obtener su conclusión absolutoria, es de un claro mutismo, y en este sede no es posible descifrar ni mucho menos suplir tal déficit, pues ello exigiría el uso de razonamientos que extralimitarían la función de esta Sala de apelación. En definitiva con el texto de la sentencia que nos ocupa, no es posible conocer la razón o razones específicas por las que se absuelve al acusado del delito de administración desleal, careciendo de la mínima motivación exigible. Dicha omisión no puede ser subsanada en esta segunda instancia, ya que ello supondría una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º de la CE en relación con el art.120.3° CE , que dispone el deber de motivar las sentencias, y que en principio debería conllevar la nulidad de la sentencia dictada, puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en SSTS de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro', pues el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración y una respuesta que debe ponderar en primer lugar el Juzgador de Instancia. Si este Tribunal de apelación supliera el defecto denunciado no satisfaría el principio vigente en nuestro sistema procesal al objeto de que, pudiendo así criticar y defender las partes con toda concreción el pronunciamiento en los escritos de recurso e impugnación, tenga efectividad completa la garantía procesal de la doble instancia.

Ahora bien, no es posible un nuevo pronunciamiento en la instancia para suplir la falta de motivación, consecuencia lógica y natural de la nulidad ex artículos 238 y ss de la LOPJ para que, una vez emitida la correspondiente resolución motivada, pueda ser revisada por el órgano superior, por cuanto el art. 240.2 de la LOPJ es tajante al disponer « En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal ». Los términos del precepto son tajantes y no están sujetos a interpretación alguna distinta de la literal. Así las cosas, no habiendo sido instada la nulidad por las recurrentes, no cabe otro remedio que, siendo la sentencia absolutoria respecto al delito de administración desleal por el que se ha venido formulando acusación, confirmar la sentencia en tal extremo.

QUINTO: El último motivo de impugnación esgrimido por el SEPIDES consistente en infracción del art. 56.1 CP en relación con la condena al acusado Cecilio por la comisión del delito de falsedad contable del art. 290.1 CP , debe ser estimado.

Ciertamente, el art 56.1 , 3ª CP , señala -en ese modo preceptivo- que 'los tribunales, en las penas de prisión inferiores a diez años, impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, la inhabilitación especial para... la profesión, oficio, industria o comercio...si hubieren tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación...'(Cfr SSTS 1442/99 de 18 de octubre ; núm. 430/99 de 23 de marzo ; núm. 1273/2000, de 14 de julio de 2000 ; y 3-2-2003 , num. 112/2003 ; ATS 22-6-2001, num. 1357/2001 ).

En el presente caso, de la redacción de la sentencia se desprende de forma inequívoca la relación directa que existe entre la comisión del delito de falsedad contable por el que el acusado ha resultado condenado y su condición de Consejero Delegado de la sociedad Ferrolleida S.L., razón por la cual ha de estimarse esta petición de la acusación particular, imponiendo al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y la industria durante el tiempo de la condena, en cuanto el delito se ha cometido en el desarrollo de las funciones propias de su cargo, sin que sea necesario efectuar mayores precisiones.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimándose en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de SEPIDES, procede declarar de oficio de las costas de esta alzada. Asimismo respecto del recurso interpuesto por la Administración concursal de Ferrolleida S.L. pese a desestimarse íntegramente el mismo, las costas de esta instancia son declaradas de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe, de conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguiente de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FERROLLEDIA S.L., y ESTIMAMOS en parteel recurso interpuesto por la representación procesal de SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL S.A. contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 94/11, que REVOCAMOSúnicamente en el sentido de imponer a Cecilio , como autor del delito societario por el que ya fue condenado en la instancia, además de las penas que le fueron impuestas, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y la industria durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.