Sentencia Penal Nº 208/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 58/2012 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 21

ROLLO Nº 58/12

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3576/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Ilmos. Sres.

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET

En Barcelona, a 17 de junio de 2014.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número número 58/12, dimanantes de Diligencias Previas número 3576/07, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 6 de BARCELONA, por presuntos delitos de apropiación indebida, contra el acusado Luis Antonio , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado Sr. Juan Jesús Guerra Fernánde; con la intervención del Ministerio Fiscal. Ejercitan acusación particular las sociedades BONET 2000, S.L. y VERSOTRAU PROMOCIÓ, S.L, bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Andrés Marín Laberta y la representación de los Procuradores D. Jesús Acín Biota y Dña. Ana Salinas Parra, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 3576/07, en el que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de aproiación indebida del art. 252 en conexión con el art. 250.1.6 º y 74 del Código Penal , del que consideraba autor a Luis Antonio y a otra persona que no está a disposición del tribunal y cuya participación continúa imprejuzgada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitaba fuera condenado a la pena de seis años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de condena, así como multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 de 180 días para el caso de impago, más la imposición de las costas del art. 123 del C.P . En concepto de responsabilidad civil, la condena a los acusados como responsables civiles directos, y a la empresa GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.L. en la cantidad de 71.666,42.-€ a VERSO TRAU PRMOCIÓ, S.L. y en 61.588,19.-€ BONET 2000, S.L

La acusación particular de VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L. calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , atendiendo a las circunstancias del artículo 250.1.6 ª y 74 del mismo cuerpo legal , del que consideraba autor a Luis Antonio y a otra persona que no está a disposición del tribunal y cuya participación continúa imprejuzgada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitaba fuera condenado a la pena de seis años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de condena, así como multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 de 180 días para el caso de impago, más la imposición de las costas del art. 123 del C.P . En concepto de responsabilidad civil, la condena a los acusados en la cantidad de 59.296,26.-€ a VERSO TRAU PRMOCIÓ, S.L.

La acusación particular de BONET 2000, S.L. calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , atendiendo a las circunstancias del artículo 250.1.6 ª y 74 del mismo cuerpo legal , del que consideraba autor a Luis Antonio y a otra persona que no está a disposición del tribunal y cuya participación continúa imprejuzgada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitaba fuera condenado a la pena de seis años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período de condena, así como multa de doce meses con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 de 180 días para el caso de impago, más la imposición de las costas del art. 123 del C.P . En concepto de responsabilidad civil, la condena a los acusados en la cantidad de 61.588,19.-€ a BONET 2000, S.L.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones de la acusación particular al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

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TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- Las ACUSACIONES PARTICULARES, El MINISTERIO FISCAL y la DEFENSA elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el 18 de febrero de 2003, se suscribió un contrato entre GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. y la empresa BONET 2000, S.L. y el 8 de octubre de 2003, con la empresa VERSOTRAU PROMOCIÓ, S.L. en cuya virtud la primera, como titular de licencia que le habilitaba para la prestación de servicios de telecomunicaciones en la modalidad de tarificación adicional , se comprometía a facilitar a las prestadoras de servicio (BONET 2000,, S.L. Y VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L.) la prestación de serivicio telefónico soporte para la prestación de servicios audiotex en la modalidad de tarificación adicional a usuarios finales, para lo cual asigna al prestador de servicios unos números telefónicos, a los que podrían acceder los usuarios del servicio telefónico a través del prefijo 906. Como prestador del servicio, BONET 2000, S.L. y VERSOTRAU PROMOCIÓ, S.L. explotarían los servicios de la red telefónica, con sometimiento al Código de Conducta y normas reglamentarias.

En esta relación, la remuneración de los servicios telefónicos prestados por BONET 2000, S.L. y VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L., la realizan los usuarios finales (llamantes) al operador de acceso y éste, a su vez, satisfacía los importes a GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. como operador de red inteligente y éste abonaba las retribuciones acordadas a las prestadoras del servicio .

GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. se comprometía al pago de los servicios según precio pactado y en función de las llamadas recibidas en cada número, a través de facturas mensuales y dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la factura en el caso de BONET 2000, S.L. y de cuarenta días desde la finalizacion del mes natural en el caso de VERSO TRAU PROMOCIÓ S.L. No obstante, GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. se reservaba el derecho de retener el pago de la retribución a que tenía derecho BONET 2000, S.L. si tuviese dudas de que el consumo generado no iba a ser abonado por el operador de acceso, de forma que GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES,S.A. no venía obligada a abonar retribución al prestador de servicio (BONET 2000, S.L.) si el operador de acceso no procediera a pagar a GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A.

Asímismo, se creaba con cada contrato un Fondo de Garantía en el que participaban tanto GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A. como las prestadoras de servicio (BONET 2000, S.L. y VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L.), a cuyo efecto la primera detraería un 4 por ciento del conjunto de la facturación total correspondiente al servicio telefónico. Dicho fondo tenía por objeto cubrir los posibles impagos. Una vez el operador de acceso determinara los impagados se liquidaría por parte de GLOBALCOM TELECOMUNCACIONES a las prestadoras del servicio

Iniciada la relación contractual en los referidos términos, se vinieron devengando y abonado cantidades hasta que las correspondientes a los meses de junio y julio de 2007, que debían abonarse por GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. a las prestadoras VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L. y BONET 2000, S.L., en agosto y septiembre, dejaron de hacerse. Como tampoco se efectuó por GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. liquidación alguna en relación a los impagados.

La sociedad GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A. se constituyó por escritura de 27 de agosto de 2002 y fue presentada en registro mercantil el 23 de septiembre de 2002 y posteriormente inscrita. Se nombraron administradores mancomunados D. Leonardo y D. Luis Antonio , quienes además eran socios mayoritarios a partes iguales. Por acuerdo de Junta Universal de 30 de julio de 2004, cesan como administradores mancomunados D. Luis Antonio y D. Leonardo y es nombrada administradora única Dña. Marta (socia minoritaria). No obstante, la administradora otorga a Luis Antonio amplios poderes de disposición. En fecha 21 de noviembre de 2006, cesa en el cargo de administradora Dña. Marta y es nombrado administrador único de la sociedad D. Remigio . En fecha 22 de marzo de 2007, en Junta Universal, se acuerda la transformación de la compañía en Sociedad Limitada, de forma que las acciones se transforman en participaciones con el mismo valor nominal, 182.502, de las que 89.450 se adjudican a D. Luis Antonio .

A partir de ese momento, no consta que Don. Luis Antonio participara de la toma de decisiones en relación al devenir y gestión de la compañía.

GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, SL. Presentó solicitud de concurso voluntario de acreedores el 22 de noviembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de los diferentes medios de prueba que se aportaron al acto de juicio oral, valoradas de manera prudente y con arreglo a las normas de la sana crítica, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esencialmente, la convicción de certeza la alcanza el tribunal a partir de las declaraciones prestadas en el acto de juicio oral por el acusado y los testigos, así como documental obrante en las actuaciones. A los folios 130 y siguientes, respecto de VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L. y folios 725 y siguientes respecto de BONET 2000, S.L., figuran los contratos suscritos por las mencionadas compañías y GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A., de donde resulta la naturaleza de la relación comercial entre las compañías y sus consecuencias. Sobre ello, al margen de estar a la letra de los contratos, puede afirmarse hubo consenso en las declaraciones prestadas en el acto de juicio tanto por el acusado presente, Sr. Luis Antonio , como del representante legal de Verso Trau y testigos comparecientes, en que las denunciantes ofrecen servicio telefónico de tarificación adicional de números 906, luego 806, y que contratan con GLOBALCOM como operadora para que les facilite el soporte técnico necesario. Es GLOBALCOM la que facilita los números a los que llaman los usuarios finales y pacta una retribución con las denunciantes por las llamadas, al margen de que éstas contraten el alta y línea. A su vez, GLOBALCOM negocia con las operadoras de acceso el precio de retribución por las llamadas realizadas a los números de tarificación adicional que aporta, y cuyo servicio prestan las denunciantes. De esta forma, en la diferencia entre el precio pactado entre GLOBALCOM y las prestadoras de servicio y el de retribución de las operadoras de acceso a GLOBALCOM, se encuentra el negocio de ésta. GLOBALCOM negocia por un lado con las prestadoras del servicio y por otro con las operadoras de acceso. Así, lo afirmó el acusado, Luis Antonio , y también el representante legal de VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L., Sr. Pablo Jesús , quien refirió que GLOBALCOM como operadora les vendió números 806 y ellos los explotaban, que GLOBAL cobraba del operador madre, cogía su comisión, y el resto lo pagaba a los prestadores de servicio. GLOBALCOM les facilitaba estructura informática y podían consultar la facturación de cada número de teléfono y el consumo de llamadas. Al margen, había una retención para atender impagados de usuarios finales que debía regularizarse cada seis meses y que nunca se regularizó. Entre las cantidades que reclama (como representante legal de VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L.) están las facturaciones correspondientes a junio y julio, a pagar en agosto y septiembre de 2007, y por otro la devolución de retenciones por impago y que nunca fueron regularizadas. Tanto el Sr. Pablo Jesús , como la Sra. Apolonia (representante legal de BONET 2000, S.L.) manifestaron conocer el precio de retribución pactado por minuto de llamada, pero desconocer las condiciones y retribuciones que GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. recibía de la operadora de acceso (llámese Telefónica en primer lugar, y luego ONO). La testigo Doña. Marta , administradora de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. hasta 2006, a preguntas de la defensa, refirió claramente que existían unos contratos con las operadoras de acceso, por los cuales éstas retribuían a GLOBAL las llamadas de tarificación adicional a un precio, y otros contratos, que hacían los comerciales con los clientes, en el que pactaban otro precio por llamada. De manera que las operadoras de acceso pagaban por todos los números de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A., y ésta debía luego retribuir a sus clientes en función de sus propios contratos individuales.

En definitiva, la configuración de la relación resulta compleja y también, en buena parte normativizada, en la medida en que los contratos con las prestadoras de servicio está sujetos a cánones de contrato-tipo fijados en la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones, mencionada en los contratos. Y por más que se trate de contratos separados viene a conformarse una relación jurídica compleja en la que la operadora GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. es el nexo de unión, siendo que los papeles de cada uno de los sujetos jurídicos que intervienen en la prestación del servicio telefónico al usuario final aparece definida en la citada orden. Lo que en definitiva resulta, y aquí interesa, de dicha relación es que el usuario del servicio telefónico de tarificación adicional paga el importe de sus llamadas a su operadora de acceso, ésta retribuye en función de minutos consumidos y demás elementos que hubieren pactado, al 'operador del servicio de red de tarificación adicional' (GLOBALCOM), y éste, a su vez, al prestador de servicios de tarificación adicional (VERSO TRAU y BONET 2000), que es el abonado beneficiario de la remuneración.

De manera que entre el beneficiario de la remuneración (las denunciantes) y el pagador (usuario de línea telefónica) intervienen dos operadoras de teléfono que realizan funciones técnicas y que pactan entre sí sus condiciones o, dicho de otro modo, su propia remuneración por la intervención técnica.

La testigo, Sra. Justa , trabajadora de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A., ratificó que las retribuciones a las prestadoras de servicio se realizaban en función del cómputo de minutos, y que al tiempo de cesar en los pagos, ya habian fraccionado pagos a clientes, que la orden fue no pagar a ningún cliente desde agosto de 2007 porque la empresa presentaría suspensión de pagos. La operadora de acceso, ONO pagaba a GLOBALCOM a treinta días vencido, y GLOBALCOM pagaba a sus clientes a 45 días.

Sobre la situación económica de la empresa en 2007, al margen de que tanto el acusado como testigos vinculados a GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A., singularmente Doña. Marta y el Sr. Genaro , insistieron en el progresivo deterioro de la solvencia, por declive del negocio, lo que se ha contrastado es que se solicitó el concurso voluntario de acreedores en noviembre de 2007 y se dirigió a la liquidación de la empresa. Compareció como testigo el que fuera administrador concursal y vino a ratificar que la empresa había entrado en pérdidas, consta el informe a los folios 883 y siguientes, que disponía de activos y que al ser valorados como empresa en liquidación el valor de la misma es sensiblemente inferior al valor comercial, así como que reconoció como créditos los reclamados en este procedimiento. Y sostuvo que la empresa fue pagando a sus clientes y que sólo dejó de hacerlo en el último tramo por razones de insolvencia.

Por último, cabe referirse en el análisis de la prueba practicada a la capacidad del acusado Don. Luis Antonio en la toma de decisiones relativas a la empresa y, más concretamente, las que se refieren al cese de los pagos a las denunciantes VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L. y BONET 2000, S.L. De acuerdo con copias de certificación registral de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. (folios 729 y siguientes), el acusado cesó en su cargo como administrador en el mes de julio de 2004, siendo nombrada Doña. Marta , si bien mantuvo su condición de socio mayoritario, y en la misma fecha le fueron otorgardos amplios poderes de decisión, lo cuales no constan hayan sido revocados con posterioridad. En 2006, cesa como administradora la Sra. Marta y es nombrado el Sr. Remigio , administrador único, y procede a la transformación de sociedad anónima en sociedad limitada. Es el Sr. Remigio el que presenta la solicitud de concurso voluntario, prescinde de la gestoría y asesoría externa (según declaracion del Sr. Mario ), y tiene, al igual que el Sr. Luis Antonio firma en el banco para las cuentas de la empresa. La testigo Sra. Justa indicó que fue el Sr. Luis Antonio quien le dijo, junto al asesor financieron Sr. Teofilo , que se cesara en los pagos porque se iba a presentar concurso de acreedores. La testigo Sra. Marta , que precedió en el cargo de administradora a Remigio sostuvo que fue éste, junto con el asesor financiero, el que tomó las riendas de la empresa y quien tomó la decisión de cesar en los pagos. Por su parte el testigo Sr. Genaro (socio de GLOBALCOM hasta diciembre de 2006) refirió que Don. Luis Antonio ya no era administrador y no tomaba las decisiones diarias en la empresa. También el testigo Sr. Mario indicó que a partir de la entrada del Sr. Remigio dejó de tener contacto y relación con el acusado. Con todo ello la Sala no está en condiciones de fijar con la debida seguridad que exige el procedimiento penal cuál era el papel real del acusado Luis Antonio , en los meses de 2007 previos a la declaración de concurso de acreedores.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados, y que resultan de los medios de prueba practicados en el acto de juicio, no son constitutivos de delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 del Código Penal , por el que se formula acusación.

Sobre el delito de apropiación indebida, son elementos que deben concurrir en este tipo delictivo, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional y consolidada:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recuerda la STS de 26 de abril de 2013 , manifiesta que 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido . La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero (LA LEY 1174/2009) ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 6 de junio ) .'

Y en cuanto 'a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

En la sentencia de esta Sala 727/2009, de 29 de junio (LA LEY 125102/2009) , se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 ). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil (LA LEY 1/1889) ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

En la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo (LA LEY 26520/2013) , cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre (LA LEY 185174/2007) ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).'

Y se han incluido también, como títulos aptos para integrar el tipo objetivo del delito de apropiación indebida 'aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que, sin encajar en las modalidades contractuales expresamente recogidas en el tipo, originen una obligación de entregar o devolver, debiendo estarse a la dinámica obligacional concreta de cada supuesto específico.' ( STS de 27 de marzo de 2014 )

La defensa sostiene que en este caso, el título en el que las acusaciones sostienen la imputación no es de los que generen una obligación de entregar o devolver. Frente a ello, y tal como hemos apuntado en el primer fundamento, al tratar de determinar la clase de relación existente entre las empresas denunciantes y la empresa del acusado, nos encontramos ante una relación compleja en la que intervienen hasta cuatro sujetos. Entre cada uno de los sujetos se dan distintas relaciones jurídicas,, algunas de ellas parcialmente reguladas a través de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero. La primera, es la que se da entre las denunciantes, empresas prestadoras de servicios telefónicos de tarificación adicional y GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A., determinada por el contrato-tipo a que se refiere la orden. Se regula la relación entre ambas empresas, y se establece la remuneración a percibir por la prestadora del servicio por parte de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A.. Pero el contrato también contempla el que la remuneración proviene del pago que realice el usuario final a la operadora de acceso, y que ésta ha de remunerar al operador de red de servicio de tarificación adicional. Tanto es así, que se contempla la creación de un fondo de garantía frente a impagos del usuario del servicio, en la misma línea que entre el operador de acceso y el operador de red. En este sentido, el testigo Sr. Genaro , que ejercía la función comercial entre GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. y las operadoras de acceso (leáse Telefónica, ONO, etc,) ratificó que éstas también imponían la retención de un porcentaje de la facturación de minutos para hacer frente a impagos. Esta es la segunda relación en la compleja relación jurídica, la existente entre el operador de red de tarificación adicional (GLOBALCOM) y las operadoras de acceso. Y aún existe una tercera, que es la relación entre el usuario final del servicio (el abonado que llama a los servicios de tarificación adicional en este caso, 906 u 806) y su operadora de acceso. Estas tres relaciones jurídicas son independientes entre sí en tanto en cuanto cada uno de los intervinientes viene a pactar o suscribir sus propias condiciones, pero ello no obsta a que estén interrelacionadas.

Y dicha interrelación deriva de un hecho claro, cuál es que la remuneración del servicio prestado por las denunciantes se realiza por el usuario final a su operadora de acceso, de ésta al operador de red y por éste al prestador del servicio. Evidentemente, en el establecimiento de los precios y la diferencia entre unos y otros está el negocio de cada una. Es decir, el usuario final paga un precio, parte del cual es remuneración para su operadora de acceso, otra parte al operador de red y otra parte es la remuneración del prestador del servicio. Y así se recoge tanto en la referida Orden de 14 de febrero de 2002 como en las estipulaciones cuarta y quinta del contrato (folios 13 y ss) entre GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. y BONET 2000, S.L., ya que la primera se reserva derecho de retención de las retribuciones si prevé que no van a ser abonadas por el operador de acceso; y art. 6.6 del contrato entre GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A. y VERSO TRAU PROMOCIÓ S.L. (folios 725 y ss), que reza: 'Las partes son conscientes de que las cantidades abonadas por los usuarios finales (llamantes) del servicio, son pagadas directamente al operador de acceso del usuario final, quién, a su vez, satisface los importes a Globalcom como operador de red inteligente, el cual abona las retribuciones acordadas al PST. Asimismo, las partes son conscientes que el operador de acceso deduce o revierte posteriormente a Globalcom las cantidades impagadas por parte del usuario llamante al operador de acceso.' Y a continuación regula el fondo de garantía. De manera que puede afirmarse que sí existe una obligación de dar un destino concreto a las cantidades percibidas por parte de Globalcom del operador de acceso. Los pagos del operador de acceso a Globalcom incluyen la remuneración que ésta debe a las prestadoras de servicio, eso sí, en los términos que hubiera pactado con ellas, Aun cuando los pagos que efectúe el operador de acceso fueran por el importe total correspondiente a minutos de llamadas facturadas de todos los números pertenecientes a Globalcom (cuya explotación vende a las prestadoras de servicio, léase, las denunciantes) y a una única cuenta bancaria, no por ello se desnaturaliza la obligación de destinar la parte correspondiente a la remuneración de los clientes a la misma y no a otro destino.

Así, la parte relativa a las retribuciones según contrato, sí puede ser considerada, a juicio de la Sala, sujeta a la obligación de entrega, en la medida en que por la naturaleza compleja de la relación, la posición de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. es asimilable a la del comisionista, en cuanto, deducida su comisión, viene obligado a satisfacer al cliente el importe del producto.

No así en las cantidades que corresponden a detracciones que integran el fondo de garantía de impagados. Y ello porque de los escritos de acusación y declaraciones de los representantes legales de las empresas denunciantes, VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L. y BONET 2000, S.L. se deduce que vienen a computar todas las cantidades detraídas y que no han sido liquidadas por GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. Sin embargo, se trata de una detracción para hacer frente a impagos futuros, de manera que determinados por la operadora de acceso los impagos, Globalcom tiene derecho a detraer del fondo el importe correspondiente a los mismos. E, igualmente, si se produce un abono posterior por el usuario final, está obligada a reintegrar el fondo. La liquidación, según el contrato con BONET 2000, S.L., debía hacerse a la conclusión de la relación mercantil, dentro de los cuatro meses siguientes y, según el contrato con VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L. cada seis meses. Lo que ha quedado acreditado es que las cantidades que se reclaman no son las procedentes de liquidación alguna, sino el importe total retenido de las facturas abonadas para la integración del fondo de garantía. De manera que, no existiendo la liquidación, no puede existir apropiación, en tanto las cuentas a liquidar no son titulos aptos para el delito de apropiación, en la medida en que no puede generarse obligación de entrega hasta que la liquidación se produzca.

Siendo el título apto para integrar el tipo de apropiación indebida, debe analizarse la concurrencia de los demás elementos, singularmente que se haya producido un acto de distracción, es decir, haber dado al diner fin distinto de aquel a que venía obligado, y si se ha producido el perjuicio.

En cuanto al acto de distracción, las acusaciones se basan esencialmente en que se produjo por parte de la operadora de acceso, CABLEUROPA,S.A.U., que operaba comercialmente como ONO, el abono de las facturaciones correspondientes a los meses de junio y julio de 2007 (folios 1149 y ss). Sin embargo, la Sala no ha podido establecer, al examen de la documentación, la relación entre minutos facturados por VERSO TRAU S.L. según documentación extraída, según la empresa, de la página web de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES, S.A. (folios 457 a 593) y las facturacciones de ONO. A título de ejemplo, en el listado de la denunciante aparece el número NUM000 y listado de llamadas recibidas y minutos, 1838,98 (folios 457 a 462 ) y dicho número no aparece en la facturación abonada por ONO (folio 1152), del que aparece únicamente una devolución al fondo de garantía. De manera que no puede tener por probado ciertamente el que entre las cantidades abonadas por ONO como operadora de acceso estuvieran las retribuciones de VERSO TRAU PROMOCIÓ, S.L.

Es más, aun cuando así hubiera sido, nos encontramos ante una sociedad que había derivado a una situación de insolvencia y que realizó un cese general en los pagos, a las denunciantes y a los demás acreedores, y que poco después solicitó la declaración de concurso de acreedores. Concurso que, según señaló en el acto de juicio el administrador concural, fue calificado como fortuito, y que viene a determinar que no pueda hablarse, en términos de susbsunción típica, de un acto de distracción. Así, la empresa, simplemente debido al fracaso de su modelo de negocio, entró en situación de falta de tesorería e insolvencia, pero no consta que el dinero fuera destinado a fines distintos que el cumplimiento de sus obligaciones. Es aquí donde ha de traerse a colación la STS de 9 de octubre de 2009 , citada por la defensa en su informe, en el sentido de que la situación de insolvencia de la empresa obligaba a sus administradores a presentar el concurso.

Ya por último, caba indicar que, al margen de la falta de tipicidad de los hechos, tampoco ha sido probada la participación del acusado Luis Antonio , quien no ostentaba cargo de administrador y en qué modo influía en la toma de decisiones, ya que el administrador formal también ejerció como tal en el negocio y fue quien presentó la solicitud de concurso voluntario, entre otras cosas. El acusado, era el accionista mayoritario y existía amplio poder en relación a la empresa todavía en vigor, si bien no se ha practicado prueba que le vincule directamente con la decisión de no abonar las facturas reclamadas por las denunciantes, por lo que respecto de él rige el principio 'in dubio pro reo'. De manera que, aun cuando se hubiera determinado la tipicidad de los hechos, no resultaría factible una determinación en términos de autoría.

TERCERO.- No concurriendo los elementos de tipicidad, no cabe hablar de delito, ni, en consecuencia, de autoría, siendo procedente la absolución.

CUARTO.- Sin pronunciamiento de responsabilidad penal, no cabe sobre responsabilidad civil, sin perjuicio del derecho de la perjudicada de acudir a la vía correspondiente.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en el acusado es absuelto, han de declararse las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a Luis Antonio del delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250..1.6 del Código Penal , de que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables;

Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Magistrado-Juez que la dictó; doy fe.