Sentencia Penal Nº 208/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 556/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Ilmos. Sres.

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de septiembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 556/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 229/2010 del Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, seguidos por delito contra la salud pública contra doña Araceli y don Victoriano , en los que han sido parte, además de los citados acusados, defendidos por los Abogados don Jesús María Martínez Santana y don Vicente Flores Guerra, respectivamente;; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública,; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 229/2010, en fecha once de enero de dos mil once se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Que sobre las 14:00 horas del día 4 de septiembre de 2008, el acusado Victoriano , a sabiendas de su ilicitud y con la finalidad de venta, transportó ocultos entre su ropa -desde la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria hasta el muelle marítimo de Morro Jable- 203 gramos de hachís. Al llegar a Morro Jable le esperaba la también acusada Araceli , con quien previamente se había puesto de acuerdo.

Agentes de la Guardia Civil que se encotraban realizando un servicio preventivo de seguridad ciudadana se percataron del estado de nerviosismo poco usual que al bajar del barco mostraba Victoriano , por lo que procedieron a un cacheo superficial en el que le encontraron una mínima sustancia estupefaciente. Le permitieron pues continuar, pero no sin antes proceder a su seguimiento y vigilancia, observando entonces cómo escondía Victoriano un paquete en la rueda de un vehículo, que posteriormente recogió Araceli tras hablar ambos, escondiéndolo ella por dentro del pantalón entre éste y la ropa interior, siendo a continuación interceptados por dichos Agentes.

En el posterior cacheo a la acusada, se incautó el paquete depositado por Victoriano y recogido por ella, conteniendo 203 gramos de una sustancia que resultó ser hachís, con una riqueza media del 16,24%, cuya valoración por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes es de 1.035,30 euros.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE CONDENO a los acusados DÑA. Araceli y D. Victoriano como autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MIL EUROS, con la correspondiente responsabilidad penal subsidiaria de cincuenta días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Se imponen al condenado las costas del presente procedimiento.

SE ACUERDA EL COMISO una vez sea firme la presente resolución de la sustancia intervenida así como de los efectos y ganancias intervenidos, acordándose además la DESTRUCCIÓN de la meritada sustancia.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos acusados con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización del recurso de apelación. Admitidos a trámites los recursos, se dio traslado de ellos a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la acusada doña Araceli pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicha acusada del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el derecho y la correlativa obligación de motivar las resoluciones judiciales impuesta por el artículo 20.3 de la CE , al entender que la finalidad de venta apreciada por la juzgadora no está acreditada ni suficientemente motivada; 2º) La infracción del artículo 368 del Código penal y el error en la apreciación de las pruebas, al partir la juzgadora, en su proceso de inferencia, de dos hechos, de un lado, la cantidad de hachís, y, de otro, que el consumo debía realizarse en el plazo máximo de una semana, razonamientos que la parte considera erróneos por cuanto el consumo va en relación a la cantidad incautada y al período en el que se realiza el consumo; debiendo, además, tenerse en cuenta que la cantidad no estaba distribuida en pequeñas porciones ni la acusada portaba instrumentos ni dinero, ni los agentes apreciaron operación de venta o tráfico.

Y, con carácter subsidiarlo, interesa la imposición de la pena en la cuantía mínima prevista legalmente.

Por su parte, la representación procesal de don Victoriano pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, invocando como motivos de impugnación la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 368 del Código Penal y la existencia de error en la apreciación de las pruebas, alegando al efecto que la simple posesión de hachís (203 gramos) no puede ser suficiente para dictar una sentencia condenatoria, concurriendo otros contraindicios, cuales son que el acusado es consumidor de hachís, y así se reconoce en la sentencia al citar las manifestaciones del agente NUM000 , que al acusado no se le halló dinero encima ni otros objetos; y si bien es cierto que un sector de la jurisprudencia sitúa a partir de 50 gramos la cantidad de hachís cuya posesión debe entenderse preordenada al tráfico, dicha cuantía ha sido matizada por los tribunales, citando la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 18 de junio de 2002 que absuelve al acusado que estaba en posesión de 200 gramos de hachís y de un dinamómetro, insistiéndose en el recurso en que se ha condenado en base a un único indicio, la posesión de la sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- Daremos respuesta conjunta a los motivos de impugnación relativos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción del artículo 368 del Código Penal y error en la apreciación de las pruebas, invocados por ambos recurrentes, dada la íntima conexión existente entre los mismos, en cuanto basados en las mismas o similares alegaciones.

En relación al alcance del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y a las comprobaciones que ha de efectuar el Tribunal cuando en el proceso penal se alega la vulneración de dicho derecho fundamental, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.088/2007, de 26 de diciembre , declaró lo siguiente:

'1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.'.

Por lo que se refiere al alegado error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar señalando que es limitada en segunda instancia la valoración de las pruebas personales practicadas en el plenario y tenidas en cuenta por la Juez 'a quo' para formar su convicción, pues la práctica de tales medios de prueba está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas disfrutó el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, por lo que, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), ello justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

De la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia ambos recurrentes admiten la relativa a la incautación a la acusada Araceli de 203 gramos de hachís, que previamente le había entregado el acusado Victoriano , negando la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal y sosteniendo que dicha sustancia estaba destinada al autoconsumo.

Pues bien, no obstante los esfuerzos argumentales desplegados por las defensas de ambos recurrentes, entendemos que es correcta la valoración probatoria en virtud de la cual la Juez de lo Penal considera probada que la sustancia estupefaciente incautada estaba destinada a la venta a terceros consumidores, y no al propio consumo de los acusados, y que la condena de éstos se sustenta en auténticas pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que les asiste.

En relación al elemento subjetivo que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en sus distintas modalidades, requiere para su integración, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 903/2007, de 15 de noviembre , recuerda lo siguiente:

'Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En este sentido la STS. 1453/2002 de 13.9 , es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Así los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.'

Por otra parte, tal y como señala la Juez de lo Penal, el Tribunal Supremo viene considerando, a partir del Acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que la dosis media diaria de consumo de hachís es de 5 gramos. Y también viene estimando como cantidades que ha de inferirse que se destinan a la transmisión a terceros y no al autoconsumo las que excedan de 50 gramos de hachís ( STS 281/2003, de 1 de octubre , y las que en ella se citan: 8-11-1991, 12-12-1994, 20-1 y 5- 11-1995, 10-1 y 12-2-1996).

En el caso de autos la cantidad de hachís incautada (203 gramos) supera ampliamente los cincuenta gramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado como límite a partir del cual debe entenderse que tal sustancia está destinada a la transmisión a terceros consumidores, dato que, por si solo justificaría la condena de ambos acusados, puesto que sus respectivas declaraciones ni siquiera son coincidentes en cuanto a la forma en que iban a repartirse la sustancia intervenida y el consumo diario que realizarían. Pero es más, la propia actuación de los acusados con carácter previo a la incautación del hachís (acreditada en virtud de prueba testifical ofrecida por agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local de Pájara), revela la voluntad de destino de la sustancia al tráfico ilícito, pues el acusado Victoriano bajó del barco portando el hachís, oculto entre su ropa, escondiéndolo en la rueda del coche, lugar en el que lo recogió la acusada Araceli y lo guardó entre su ropa, actuaciones impropias de consumidores, pues, tener ambos la intención de consumir la sustancia, hubiese bastado con que se hubiesen trasladado juntos hasta el lugar de destino, y, por el contrario, sus actos denotan que previamente se habían puesto de acuerdo sobre la forma en que Victoriano entregaría el hachís a Araceli una vez que desembarcara en Morro Jable.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los motivos analizados.

TERCERO.- Por el contrario, procede acoger la pretensión subsidiaria formulada por la representación procesal de la acusada doña Araceli , en la que interesa, sin especiales, argumentaciones, la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2003, de 22 de junio.

Respecto de dicha atenuante, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 854/2012, de 31 de octubre , declaró lo siguiente:

'Y es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

En el presente caso, resulta de aplicación la apreciación, como simple, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas por cuanto el tiempo que tardó en enjuiciarse la causa (más de cuatro años) no se justifica si se tiene en cuenta que se trata de una causa de tramitación sencilla, que los hechos ocurrieron en el mes de septiembre de 2008, habiendo finalizado la instrucción y abriéndose la fase intermedia mediante auto de fecha 24 de marzo de 2009, por el que se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folios 45y 46), no obstante lo cual el juicio oral no se celebró hasta el mes de enero de 2013, después de haberse suspendido en numerosas ocasiones los señalamientos previos (en fechas 4/10/2010, 15/09/2011, 03/02/2011, 13/04/2011, 19/10/2011, 16/05/2012 y 11/09/2012).

La estimación del motivo implica la revocación parcial de la sentencia de instancia, al objeto de imponer a ambos acusados las penas en la cuantía mínima legalmente prevista, esto es, un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.035,30 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago.

CUARTO.- Al estimarse uno de los dos recursos de apelación, con extensión a ambos acusados, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Victoriano contra la sentencia dictada en fecha once de enero de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado nº 229/2010, Y ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra dicha sentencia por la representación procesal de doña Araceli , REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA SENTENCIA en el sentido de que concurre, respecto de ambos acusados, la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal (en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y de imponer a los acusados, doña Araceli y don Victoriano , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE MIL TREINTA Y CINCO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (1.035,30 €), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.