Sentencia Penal Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 403/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de abril de 2015.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000403/2015 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al por el presunto delito de lesiones, contra D./Dña. Belen , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular D.ª Gregoria , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ALEJANDRO FRUTOS OBON RODRIGUEZ y defendida D./Dña. Martas Virgos Muller, y la acusada de anterior mención, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. RUTH MORÍN MESA y defendida D./Dña. Antonio Padilla González siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha de 9 de noviembre de 2014 con los siguientes hechos probados: 'Son hechos probados y así se declara que: Sobre las 10:15 horas del día 12 de Noviembre de 2010 en el salón del domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , BARRIADA000 , de la localidad de La Orotava, las acusadas, hermanas, Belen , con DNI NUM001 , mayor de edad en cuanto nacida el NUM002 /1967, y Gregoria , con DNI NUM003 , mayor de edad en cuanto nacida el NUM004 /1973, ambas sin antecedentes penales, en el curso de una discusión en el domicilio de su padre D. Dionisio , con ánimo de atentar contra la integridad física, se agredieron mutuamente, dándose empujones, golpes y tirones de pelo, y en un momento de la discusión, la acusada Belen , persistiendo en su ánimo de menoscabar a la integridad física de su hermana, cogió un cuchillo de cocina de cortar cebolla , logrando agarrarla Gregoria para evitar que le agrediera, no consiguiéndolo y alcanzándole con el cuchillo en el muslo derecho, interviniendo el padre de ambas para separarlas. Por estos hechos, Gregoria sufrió heridas en la mano derecha y en el muslo, y pequeña erosión superficial en el cuello, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia médica y tratamiento médico consistente en sutura de las heridas en la mano y en el muslo, precisando ingresar en el hospital por un cuadro de trombosis venosa profunda de la vena femoropoplitea derecha, y tardaron en curar 5 días de hospitalización, 17 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 39 días no impeditivos, restándole como secuelas un traumatismo venoso de origen postraumático y cicatrices. Belen sufrió erosiones en húmero y antebrazo izquierdo, que requirieron para su curación además de una primera asistencia médica, tratamiento médico o quirúrgico, no constando los días que tardaron en curar , y constando que dichas lesiones se las causó a sí misma en la agresión a su hermana'.

Y con la siguiente parte dispositiva:' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Belen como autora responsable de un delito de lesiones del art 147 y 148.1 CP con la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se la condena además a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE Dª Gregoria a una distancia de 500 metros, así como de su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros frecuentados por la misma POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS, y al pago de las COSTAS PROCESALES en 3/6 incluidas las del acusación particular .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Belen como autora responsable de una falta de vejaciones del art 620 del CP con la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de un mes de multa a cuota de 3 euros con aplicación del art 53 del CP en caso de impago .

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Gregoria como autora responsable de una falta de maltrato del art 617 CP con la agravante de parentesco y la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de un 10 días de multa a cuota de 3 euros con aplicación del art 53 del CP en caso de impago .

Se le condena al pago de 1/6 de costas procesales .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gregoria del delito de de lesiones del art 147 ,1 del CP del que venía siendo acusada '.

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación representación de D.ª Belen que fue admitido en ambos efectos.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado, así como la representación de D.ª Gregoria , la cual asimismo pretendía indebidamente formular impugnación de la sentencia en ese trámite procesal, no constando que la misma interpusiera en tiempo y forma recurso contra la sentencia.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 403/2015, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia

Único

ÚNICO

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO

La parte recurrente alega en primer lugar indebida aplicación del artículo 148 del Código Penal no concurriendo el elemento agravatorio de las lesiones de utilización de un instrumento peligroso, sosteniendo que se ha producido un quebrantamiento de la cadena de custodia y por tanto, infracción del derecho a la presunción de inocencia,

En la Sentencia del Tribunal Supremo 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1191/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido-.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que 'podrán ser castigadas', ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima.

En el caso de autos, la resolución apelada basa la aplicación penológica de este subtipo agravado no en la entidad de las lesiones causadas a la hermana, no de gravedad, sino en carácter intrínsecamente peligroso del objeto empleado, en este caso un cuchillo de cocina de cortar cebolla, por tanto arma blanca de ciertas dimensiones y de naturaleza cortante susceptible de generar un riesgo evidente para la integridad física de la persona que reciba el golpe, incluso con posible compromiso vital. A pesar de que la parte apelante entiende que el cuchillo que consta como pieza de convicción no fue el utilizado por D.ª Belen , con cita de disposiciones legales y jurisprudencia relativa a la cadena de custodia, resulta incuestionable que, a tenor del informe médico forense, las lesiones causadas a D.ª Gregoria fueron producidas por un instrumento cortante, un arma blanca o cuchillo de mesa que, por sus propias características y la forma en la que fue empleado, debe ser reputado como instrumento peligroso y dar lugar a la apreciación del subtipo agravado atendiendo a los principios de culpabilidad y proporcionalidad antes expuestos.

SEGUNDO

Por otro lado, la parte recurrente invoca el principio in dubio pro reo, entendiendo que no existen elementos suficientes probatorios para tener por acreditado el elemento intencional o doloso exigido por el tipo penal para condenar a su representada como autora de un delito de lesiones, no pudiendo descartarse que D.ª Belen blandiese el cuchillo contra su hermana con el único propósito de amedrentarla e impedir así que la agrediese físicamente, siendo las lesiones que presenta la misma de carácter meramente defensivo, como respaldaría el informe médico forense.

El motivo de impugnación ha de reconducirse al examen de la vulneración o ono del principio de presunción de inocencia, no cabiendo en esta fase revisar la aplicación del principio in dubio pro reo. Como han señalado las SSTS de 10 de septiembre de 1997 , y de 6 de mayo de 1998 , 'cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no, obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que según la sentencia del Tribunal Constitucional 30/1981 , está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el artículo 24 de la Constitución Española '. Como se observa, la sentencia de instancia considera acreditados los hechos y la participación de la apelante a título de autora.

En todo caso no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 .

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las STC 34/1996 de 11 de marzo ( RTC 1996, 34 ) , y la STC 33/1992 de 18 de marzo ( RTC 1992, 33 ) (con cita a su vez de las SSTC 182/89 y 41/91 ), para que se produzca una vulneración de la presunción de inocencia sería necesario: bien la existencia de un vacío probatorio por no haberse practicado prueba alguna; bien que la practicada se hubiera realizado sin respetar las garantías procesales o hubiera sido obtenida con violación de derechos fundamentales del recurrente; o, finalmente, que no mediara razonamiento alguno, o fuera ilógico o arbitrario, entre el resultado de las pruebas practicadas y los hechos que se deducen de las mismas.

En el caso de autos, no se aprecia en modo alguno tal vacío probatorio, habiendo valorado de manera conjunta la juzgadora de instancia la prueba testifical y pericial practicada, otorgando credibilidad a la versión de los hechos aportada por D.ª Gregoria , la cual vendría respaldada por otras declaraciones testificales, como la del padre y la del vecino D. Valeriano , y los informes periciales. Respecto a estos últimos, y frente a lo señalado por la defensa, el médico forense D. Luis Miguel circunscribió el posible origen defensivo de las lesiones que presentaba la apelante a las heridas en los dedos de la mano, considerando que las examinadas presentaban lesiones compatibles con un forcejeo mutuamente aceptado. Por consiguiente, debe considerarse correcto el criterio de la resolución apelada, reputando que la acción de la apelante estaba presidida por un ánimo o intención directa de menoscabar la integridad corporal de su hermana, interrumpiendo la pelea entre ellas iniciada para regresar con un cuchillo que cogió de la cocina para continuar con el episodio agresivo.

En definitiva, como quiera que la valoración que de la prueba hace la Juez a quo no implica una ausencia de razonamiento, o que éste sea ilógico o absurdo, debe prevalecer el criterio objetivo e imparcial de dicha Juzgadora frente al criterio subjetivo y parcial de la recurrente; procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO

Por último, se cuestiona la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco recogida en el artículo 23 del Código Penal como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

Dice el Auto del Tribunal Supremo de fecha 28-01-2010 , que ' la circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal está fundado en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión...( STS de 6 de febrero de 2004 )... La doctrina de esta Sala tiene establecido que el carácter mixto de la circunstancia viene dado por su apreciación bilateral, como atenuante en delitos de tipo económico, y como agravante en delitos contra la vida y la integridad física y psicológica de las personas. '

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-12-2014 concluye que ' la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 840/2012, de 31-10 ).

En el presente caso, se observa que la resolución apelada no contiene motivación alguna, desconociéndose las razones por las que entiende la aplicación como agravante de esta circunstancia mixta de parentesco más allás del dato objetivo de la relación fraternal que une a las partes. Ahora bien, el acogimiento de este motivo de impugnación carece de virtualidad. Conforme a lo dispuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sección 1ª), sentencia núm. 423/2014 de 28 mayo , la 'pena justificada' surgiría cuando la impuesta es la mínima imponible, pero no cuando la impuesta es una de las penas que pudieran resultar imponibles , y esto sucederá singularmente cuando la pena resultante sea la mínima posible con arreglo tanto a la sentencia impugnada, como a la que hubiera sido procedente. Dicho en otros términos, podemos hablar de pena justificada y falta de practicidad del recurso cuando se llegue a la conclusión de que también contando con una nueva atenuación apreciada o una subsunción jurídica más beneficiosa en el ejercicio del arbitrio judicial llevaba -y no simplemente 'podía llevar'- a idéntico resultado. La resolución apelada impone a la condenada apelante la pena de dos años de prisión, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de parentesco. Suprimida esta última, y al concurrir tan sólo una atenuante simple y ordinaria, la pena debería imponerse en su tramo inferior, siendo así que la sentencia impuso ya la pena en su mínima extensión, la mínima posible si hubiera recáido el fallo procedente. Por consiguiente, debe desestimarse este último motivo de impugnación.

CUARTO

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Belen contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 149/2012 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.