Sentencia Penal Nº 208/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 116/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 116/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 99/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE BARCELONA
S E N T E N C I A
Tribunal
DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
D. BASILIO ALCÓN RAMÍREZ
En Barcelona, a 16 de marzo de 2016.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal
al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona al nº 99/2015, por delitos contra la
indemnidad sexual en el que han intervenido como,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusado: D. Feliciano , representado por la Procuradora Sra. Serna Sierra y defendido por la Letrada
Sra. Talón Navarro.
Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la
representación del Feliciano , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en
primera instancia de fecha 14.4.15 .
Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo absolver y absuelvo a Feliciano como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de agresión sexual, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, y le debo condenar y condeno como autor de un delito de provocación sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo la condeno al abono de la mitad de las costas procesales. Se le impone asimismo una medida de libertad vigilada por 2 años y una prohibición de acercarse a Florinda , de acudir a la vivienda en que resida, su puesto de trabajo, o centro docente, ni cualquier otro lugar en que se encuentre a menos de 1000 metros, ni de comunicarse con ella por cualquier medio por 3 años''.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia el acusado interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 12.6.15 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 29.3.18, fecha que fue anticipada con posterioridad, señalando, a tal efecto el 16.3.16.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Motivo de recurso: error en la apreciación de las pruebas por falta de apreciación del sustrato fáctico determinante de la aplicación del error de tipo del artículo 14 CP . 1.1. El recurso discrepa de la valoración de la prueba practicada ya que, a juicio del apelante, debió apreciarse el error (no se especifica si de prohibición o de tipo, aunque parece tratarse de este último al señalar que debió entenderse excluido el dolo). Se indica que el acusado, en el momento de enviar a la víctima los mensajes, la fotografía y el vídeo de contenido pornográfico (estos extremos no se discuten), actuó en la convicción de que aquélla era menor de edad. La tesis del error la sustenta, fundamentalmente, en el dato de que la menor, de 15 años de edad, presentaba un desarrollo físico que le daba una apariencia de tener una edad superior a la que realmente tenía, lo que le generó un conocimiento equivocado sobre el hecho relevante de estar remitiendo material pornográfico a un menor de edad de 18 años, siendo lo lógico que pensara que tenía una edad superior.

1.2. La sentencia de instancia detalla las razones del rechazo de la alegación, explicando que la víctima había informado al acusado previamente de la edad que tenía con ocasión de la circunstancia de que su cumpleaños tuvo lugar en fechas próximas a los hechos. Además, señala que en el acto de la vista se patentizó que se trataba de una menor 'por su físico y su forma de hablar', apreciación ligada a la percepción directa y personal de la juzgadora.

1.3. Ciertamente, la sentencia de instancia omite el hecho de que la menor se contradijo en otros aspectos, lo que llevó a la juzgadora a dudar sobre la realidad del delito de abusos sexuales y, en consecuencia, a absolver al acusado del mismo. Ello exigía un razonamiento probatorio más detallado sobre las razones por las que, con todo, parte del testimonio debía seguir siendo atendible. En todo caso, dicho déficit puede subsanarse estimando que, a diferencia de lo que ocurría en el delito de abusos sexuales, existía suficiente corroboración periférica en el delito de provocación sexual, pues el acusado conoció a la víctima aprovechando la circunstancia de que ambos coincidían a veces cuando sacaban a pasear a sus perros, contexto que permitió que se intercambiaran los números de teléfono, y en el que no resulta irrazonable pensar que la menor pudiera referir al acusado la fecha de su cumpleaños, dada la circunstancia, también concurrente, de que tenía lugar en el mes de septiembre. Dicho lo cual, y aún prescindiendo de la declaración testifical de la víctima, sigue existiendo prueba de cargo bastante, cuando esos encuentros fueron reconocidos por el acusado, pues en ellos tuvo ocasión de conocer a la víctima, oírla hablar y percibir sus rasgos físicos y nivel de madurez.

1.4. Como es sabido, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el hecho de que la menor tenía menos de 18 años de edad, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 18 años.

La Sala no comparte la doctrina jurisprudencial que afirma que la actitud de quien se mantiene en una situación de 'no querer saber', integra la denominada 'ignorancia deliberada', que permite la imputación subjetiva de la conducta. Esto es, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, o que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP ), pues como establece la STS 987/2012 , en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias de su elemento cognitivo. Ahora bien, ello no debe conllevar la impunidad en todo caso, pues determinados supuestos pueden encontrar sanción, cuando proceda, por la vía de la apreciación del dolo eventual.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala II tiene señalado que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art.

14.1 CP . En nuestra opinión, el sintagma 'haber tenido sospechas' puede traducirse, probatoriamente en el caso que nos ocupa en 'debiera haber despertado necesariamente sospechas a cualquier persona media en situación análoga'.

Y estimamos que, en la medida en que las exigencias del tipo se satisfacen con el hecho de que la víctima sea menor de 18 años de edad, el modo de hablar, la estructura corporal y la fisonomía de Florinda , debieran haber llevado al recurrente a no descartar que aquélla podía ser menor de tal edad. En otros términos, si el tipo se cumple cuando la víctima tiene menos de 18 años, y existe una franja próxima a los 18, amplia en algunos casos, en la que las características físicas de las personas en esa franja las hacen confundibles con las mayores de edad cercanas a los 18 años, quien quiera difundir o exhibir material pornográfico a otros en tales casos deberá extremar el cuidado. Con mayor razón en el caso que nos ocupa, en el que la víctima se encontraba a tres años de distancia del límite de la edad penal.

La STS 97/2015, de 24 de febrero , señala a tal efecto que '...cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 )'.

1.5. La citada sentencia, añade que, en cualquier caso, la existencia del error debe probarse, sin que sea suficiente la mera alegación. 'El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado'. En el caso que nos ocupa, y por último, si se tiene en cuenta, por las razones antes detalladas, que la prueba de la acusación ha superado el umbral acreditativo, inherente al derecho a la presunción de inocencia, de la presencia del tipo subjetivo, no habiéndose aportado prueba alguna de descargo, ha de estimarse correctamente condenado el recurrente.



SEGUNDO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede imponerlas al apelante, dada la temeridad demostrada al interponer un recurso carente de toda fundamentación.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano contra la sentencia de fecha 14.4.15 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.