Sentencia Penal Nº 208/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 439/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0053724

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 439/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 322/2015

Apelante: D./Dña. Conrado

Procurador D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

Letrado D./Dña. MARIA NUERIA RODRIGUEZ LOPEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 208/16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES:

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO (Ponente)

En Madrid, a 1 de abril de 2016

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, la sentencia dictada en los autos arriba indicados , seguidos por un delito de abusos deshonestos ,siendo partes en esta alzada: como apelante Conrado representado por el Procurador Don Manuel Díaz Alfonso y asistido por la Letrada Doña Nuria Rodríguez López; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' UNICO.-Se declara probado que sobre las 12.30 horas del día 8 de febrero de 2010, el acusado mayor de edad y sin antecedentes penales, entre las 13.15 horas y las 14.30 horas del día 30 de agosto de 2014, se encontaba realizando unas obras en el interior del domicilio de la CALLE000 NUM000 de Alcorcon, propiedad de Elvira , se dirigió a Joaquina que se encontraba en el citado domicilio y aprovechando que se había quedado a solas con ella procedió a decirla que estaba muy delgada, que le enseñara las manos, para a continuación con ánimo libidinoso agarrarla de las mismas, girarla y apretarla contra él. Acto seguido el acusado mientras que con una mano la tenia agarrada, abrazándola con la otra empezó a tocarla los pechos y la zona genital a la vez que intentaba llevarla a la habitación, momento en que Joaquina logro zafarse y encerrarse en el baño, mientras el acusado salió de la vivienda'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo : 'Debo condenar y condeno a Conrado como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Joaquina a menos de 500 metros y de comunicar con la misma por tiempo de cuatro años y costas. Asimismo deberá indemizar a Joaquina en la cantidad de 3000 € por daño moral'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el condenado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación , procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, con la corrección , por error material no advertido por las partes, de suprimir la mención al día 8-2-2010, que claramente es un 'residuo informático', correspondiente, muy probablemente, a otra resolución ajena a ésta.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso plantea dos motivos. Uno, de nulidad por denegación de la prueba sicológica de la víctima y dos, revocación de la condena por presunto error en la valoración de las pruebas.

En atención a ello, comenzaremos el examen del recurso, por el primero de los motivos pues su eventual estimación, lógicamente dejaría sin sentido el análisis del segundo.

SEGUNDO.-Como es sabido, el derecho a la prueba ni es ilimitado ni concede a ninguna de las partes procesales un pretendido derecho omnímodo a que le sean admitidas cualesquiera pruebas que proponga al órgano judicial.

Sin embargo, es un derecho de grandísima importancia , con rango constitucional, ex art.24.2 CE y, por tanto, la denegación de un concreto medio de prueba propuesto en tiempo y forma, debe hacerse de modo motivado y evitando que produzca el más mínimo atisbo de indefensión.

En el presente caso, se denegó una concreta prueba pericial solicitada por la defensa, a fin de determinar el 'equilibrio emocional' de la presunta víctima, en base a que fue considerada impertinente y carente de influencia para alterar el fallo

Pues bien, como ya dijera la STC 208/2001, 22-10 para que la denegación de una prueba propuesta por la defensa produzca una indefensión material, es preciso que además de ser pertinente, licita y necesaria, ' sea decisiva en términos de defensa para el demandante de amparo, lo que exige que sea potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. En definitiva, para que se produzca una indefensión material es preciso que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente en el proceso de amparo que de haberse practicado la prueba omitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre y, últimamente, 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3 ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2, 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 ; 246/2000, de 16 de septiembre, FJ 3 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 27/2001, de 1 de marzo, FJ 8 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; y 165/2001, de 16 de julio , FJ 2.d).'

Por otro lado, y en concreto, respecto a la 'pericial sicológica' de la víctima, la STS nº 238/2011, de 21-3 , recordando la STS de 19-2- 2010, señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, por lo que su utilidad es muy discutible, con lo que suelen inadmitirse -como sucedió en el caso de la sentencia precitada-salvo que se acredite su imprescindibilidad en el caso.

En el presente procedimiento, lo decisivo no es conocer el equilibrio emocional de la víctima, que al parecer ha sufrido, además del episodio de que tratamos, otros hechos recientes poco positivos , como un divorcio, la pérdida de un ser querido y una reciente operación.

De lo que se trata es de valorar la veracidad de su testimonio, para lo cual lo decisivo, como se verá en el siguiente FD es comprobar la verosimilitud de su relato y la existencia de datos corroboradores.

Por otro lado, existe un amplio informe forense (folios 113 a 117), que no sólo no descarta el ataque sexual denunciado sino que tras su exploración, concluye con que seguía presentando unos meses después de los hechos, un 'trastorno de estrés postraumático', compatible con el mismo.

Es por ello, que no se considera necesario ningún nuevo informe sobre la misma y estimamos bien denegada dicha pericial, que solo incidiría en la 'victimización' de la apelada.

TERCERO.-El otro motivo del recurso, se refiere a una presunta errónea valoración de las pruebas que habrían llevado a una conculcación del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, consagrado en el art.24.2 CE .

Al respecto, procede recordar en palabras de la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , por remisión a la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero ,que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , FJ. 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ. 2 ; ó 26/2010, de 27 de abril , FJ. 6).

Por ello, y más allá del control sobre los elementos precitados, como recordara la STS 2-10-2013 R.Cas 10371/2013 'Cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal... no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo que supone la apreciación de la prueba de carácter personal desarrollada en el plenario ( STS núm. 1017/2011, de 6 de octubre ).

En definitiva, como ha indicado la reciente STS Rec. Casac: 1605/2014 de 21-1-2015 , la presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado y de evaluar, a la vista de las pruebas existentes , del modo seguido en su obtención y práctica y de la motivación de su valoración, si se ha enervado correctamente o no, dicho derecho.

CUARTO.-Pues bien, tal doctrina va a servir para desestimar el recurso por la sencilla razón de que existe prueba, ha sido valorada por el Juzgador, conforme a los principios que rigen el juicio oral, y ha plasmado su motivación de modo racional y sin expresar dudas al respecto.

El contenido del recurso, se centra en ofrecer su propia valoración de lo ocurrido, adentrándose en un terreno que es propio del órgano imparcial enjuiciador , llegando a sostener que resulta 'increíble que (la victima) pudiera zafarse hasta en dos ocasiones' de la acción del condenado.

Afirmación gratuita e ilógica, pues no es racional sostener eso , sobre la base , como se señala en el recurso, de la distinta complexión de ambos: el recurrente , una persona de 1,83 mts.de altura y 90 kgs de peso y la victima una persona frágil y delgada, pues tal situación propicia, precisamete posibilidades de huida y no de enfrentaminto directo o victoria de un hipotético combate del más débil frente al más fuerte.

Y lo mismo sucede, con el alegato de que es cuestionable que hubiera habido 'sujeción a la fuerza' cuando 'no se evidencia lesiones, equimosis ni otros hallazgos', en el parte médico de urgencia, porque no todo acto coactivo -y la sujección lo es- acarrea lesiones materiales, las cuales pueden no existir en una violación y con mucha más razón en un acto de abuso sexual, consistente en tocamientos.

En definitiva, el apelante no ha demostrado la concurrencia de ninguna de las causas que habitualmente sirven para que puedan prosperar esta clase de recursos:

- Valoración de pruebas ilícitas

- Manifiesto error en la apreciación del acervo probatorio, válidamente configurado

- Relato fáctico oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo

- Falta de toda motivación o que ésta sea insuficiente, ilógica, irracional o contraria a las máximas de la experiencia.

QUINTO.-En efecto, la condena, con la consiguiente enervación del derecho a la presunción de inocencia del aquí recurrente, se ha basado en la denominada 'declaración de la victima' y en su corroboración por tres elementos distintos.

A)Viene siendo tradicional , como se expresa en la sentencia del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 2013 que : '... por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 ) , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 (37) ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que concurran ciertos requisitos-constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Tales indicaciones no son sino parámetros a valorar, siendo lo verdaderamente relevante más que la cita de tales supuestos requisitos, la evaluación, debidamente motivada, que suponga para el órgano enjuiciador, la declaración de la presunta víctima sin que sea aceptable, como dijera la STS de 21-5-2010 , atribuir 'un plus de credibilidad' sin más a ésta, frente a lo que pueda declarar el acusado.

Y ello, porque lo definitivo es la contundencia que quepa atribuir, en el caso, a la 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de la testifical de cargo , en particular, cuando concurre -como recordara la STS n 1033/2009, de 20 de octubre - junto con algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.'

En tal sentido, la ausencia de tales elementos de corroboración o mejor, la existencia de elementos contradictorios a la declaración, de no existir más pruebas, deben llevar a la absolución en virtud del principio 'in dubio pro reo'.

Pues bien, en el presente caso, no hay elementos que conduzcan a considerar falsa la declaración de la victima pues realmente su 'versión' no se enfrenta a la del acusado, sino que éste simplemente dice que hubo un juego entre ambos - el tema de cogerse de las manos- pero que no hubo contacto sexual ni dijo las palabras que indicó la apelada, sobre que era 'un ratito' nada más.

Cuestión esta, de la ' testifical de la víctima versus declaración del imputado' que no deben ponerse en el mismo plano de valoración porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 CE a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable pudiendo mentir, incluso abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la víctima sólo accede al proceso como testigo y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y falso testimonio.

Por tal razón, reiterada jurisprudencia ha venido señalando que las declaraciones de la víctima tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siempre que se constate la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

En definitiva, el poder convictivo de la testifical de la victima, se resume en comprobar que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realiza desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas etc., y que la declaración aparece, en la medida racionalmente posible, como cierta porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria.

Y ese es el juicio que mereció al Juzgador la testifical de Joaquina que reafirmamos, tras examinar sus declaraciones desde el inicio del proceso , mantenidas en el plenario, con el detalle que se plasma en la sentencia. Y frente a la cual, la simple negativa del recurrente no es bastante para considerarla una fabulación.

B) Pero es que además, hay unas corroboraciones a lo declarado por Joaquina . Y que son dos, no muy potentes, cierto, pero en absoluto contradictorias con su testimonio por lo que vienen a otorgarle un 'plus' de credibilidad.

De un lado, como se recoge en la sentencia, el testimonio de los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos avisados por la madre de Joaquina y que relataron en el plenario que encontraron a la perjudicada 'en un gran estado de nervios', les contó lo sucedido y estando todavía en la casa, apareció el aquí apelante y manifestó que era tan solo un juego y no había pasado nada.

Y de otro, los informes reiteradamente aludidos en esta resolución y que se recogen a los folios 113 a 117 y 120 a 121, donde se incluye la denuncia de la victima ante hasta tres facultativos diferentes sin que en dichos informes aparezca ninguna conclusión contraria a la vivencia expresada por Joaquina sino que contienen un diagnóstico compatible con sus manifestaciones.

Sin duda, se trató de un hecho puntual, aunque no impulsivo, pues consta que el apelante llevaba ya días en la vivienda de las mujeres - madre e hija- haciendo labores de fontanería, por lo que conocía suficientemente a su futura victima, y sabía de su vulnerabilidad, máxime ante la desproporción física de ambos -resaltada en el propio recurso, aunque a otros efectos- dado que había sufrido una reciente operación (de la cual existe informe al folio 118) y que se traducía en que dificultaba notablemente su deambulación.

Consideramos, por tanto, que existió prueba, valída, licita y de contenido incriminatorio suficiente, para considerar que en el caso, se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al recurrente, por lo que desestimamos el presente motivo del recurso.

SEXTO.-Al final del recurso, sin individualizarlo formalmente como motivo, el recurrente cuestiona los 3.000 euros de indemnización impuestos por considerar no ha existido 'lesión ni material ni moral'.

En la sentencia se impone tal cantidad, como indemnización del daño moral producido, añadiendo que es una cantidad a la que no se ha opuesto la defensa.

Pues bien, al respecto, cabe decir que la STS 539/2014, de 2 de julio , tras recordar , como se recoge en SSTS 625/2010 de 6.7 , 833/2009 de 28.7 , 396/2008 de 1.7 , 957/2007 de 28.11 , entre otras muchas, que 'el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, ( o de la apelación, añadimos nosotros), por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador', supone que 'la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización' cuando se parta de un 'error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio' o 'indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes'.

Pero lo anterior, se matiza, cuando de 'daños morales ' se trata, porque en este caso, no es posible referirse a la prueba de los mismos, del modo que resulta factible en el caso de daños materiales o lesiones físicas.

Por esa razón, la STS. 46/2014 de 11.2 , con cita de otra de 24.3.97 recuerda que en los daños morales los órganos judiciales 'poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.'

Además, el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados, cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, pues la clave es una idea tan difícil de evaluar como ' la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima' ( SSTS. 1198/2006 de 11.12 , 131/2007 de 16.2 , 740/2008 de 4.11 ).

Por eso, a la postre, 'la única base para medir la indemnización por estos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo', del que ha de derivar para el tribunal, un 'ejercicio de su prudente discrecionalidad, únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los limites mínimos -o no se concede indemnización alguna- y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad'.

En consecuencia, la indemnización por daños morales permanecerá incólume si se cumplen las exigencias que expresa la precitada STS 539/2014 :

a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el caso presente la sentencia impugnada no da más de lo solicitado, pues se ha concedido el 'quantum' pedido por el fiscal, entendemos que se trata de una cantidad razonable por no ser ni desproporcionada ni simbólica y al tratarse de daños morales precisamente, no requiere, pues no es posible, particular explicación sobre su necesidad, al fluir naturalmente del propio hecho delictivo producido, con la connatural perturbación síquica que produce todo delito sexual sobre la víctima.

En razón, por tanto, de todo lo expuesto, incluyendo el contenido de los informes médicos y forenses incluidos en autos, desestimamos también este motivo del recurso.

SÉPTIMO.-En consecuencia, procede desestimar íntegramente el recurso , confirmamos la sentencia recurrida y ello sin que se considere necesario hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación d Conrado , contra la sentencia de 18 de enero de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles , debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en consecuencia, SECONFIRMAla resolución apelada en todos sus extremos. Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.