Sentencia Penal Nº 208/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 522/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00208/2016

N.I.G.: 47186 43 2 2011 0601236

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000522 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: PARQUEOLID PROMOCIONES S.A., SOINCOM INGENIERIA, S.L. , AEAT AEAT , Teodoro , Carlos María

Procurador/a: D/Dª JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO ,

SENTENCIA Nº 208/16

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delito contra la Hacienda Pública y falsedad de documentos, seguido contra Teodoro y PARQUEOLID PROMOCIONES, S.A.,, defendido por el Letrado Don Enrique Molina Benito y representado por el Procurador Don Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós; Carlos María defendido por el Letrado Ernesto Toth Alvarez y representado por el Procurador Manuel de Anta Santiago; SOINCOM INGENIERIA, S.L., defendida por el Letrado Don Oscar Castañeda Errasti y representada por la Procuradora Doña Beatriz Emilia Gutiérrez Campo, siendo partes, como apelantes, los citados acusados y responsables civiles, y como apelados el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 29.01.16 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'El día 17 de octubre de 2014 se celebró en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid, juicio oral contra el acusado Pilar como presunto autor de los daños causados el día 24 de septiembre de 2012 entre las 21 y las 22 horas en el vehículo Renault Clio matrícula Y-....-p propiedad de María Angeles , quien fue su pareja sentimental y que guardaba en el garaje propiedad de su padre sito en la CALLE000 de Valladolid.

Así las cosas el acusado, utilizando un documento de fecha 5 de octubre de 2014 de la empresa Guardian Express S.L. y a nombre de su administrador Eulalio en el que se afirmaba que el acusado se encontraba por motivos de trabajo el día 24 de septiembre de 2014 en los talleres de Asturias, documento inveraz cuya confección por el acusado no consta acreditada, lo presentó a sabiendas en el acto del juicio oral, día 17 de octubre de 2014 para justificar su ausencia de Valladolid el día de los hechos.

Eulalio dimitió en fecha 10-11-2011 como administrador de la mercantil Guardian Expess Home S.L. y esta mercantil fue absorbida el 10-10-2014 por Guardian Glass Express S.L.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pilar como autor de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL del artículo 396 en relación con el artículo 395 CP a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN, con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y expresa condena en costas.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo y notifíquese a las partes en legal forma.

La presente resolución no es firme y frente a la misma cabe recurso de apelación ante a Audiencia Provincial en el plazo de 10 días.

Llévese el original al libro de sentencias, dejando testimonio en autos.'

Y en fecha 8 de marzo de 2016 auto aclaratorio del siguiente tenor:

'En el Fallo, donde dice -refiriéndose a la condena del Sr. Teodoro - '...y una multa por cada uno de los cuatro delitos cometidos de NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CIEN EUROS Y TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (9.707.100,39€) ....', debe decirse y se dice '... y una multa -por cada delito- (4 en total-) equivalente al triplo de la cuantía defraudada por cada uno de ellos, es decir 6.941.550€; 670.607,52€; 520.297,47 y 1.574.645,40€, lo que hace un total, por los cuatro delitos, de NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CIEN EUROS Y TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (9.707.100,39€)..' y en el apartado relativo a la condena al Sr. Carlos María donde dice '..y tres multas de NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS OCHOCIENTOS DOS EUROS Y NOVENTA CENTIMOS (9.186.802,90€)..' debe decirse y se dice: '..una multa de 6.941.550€; otra de 670.607,52€ y otra de 1.574.645,40€ lo que en total, por los tres delitos, asciende a de NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS OCHOCIENTOS DOS EUROS Y NOVENTA CENTIMOS (9.186.802,90€)..'.

En lo demás permanece invariable dicha Sentencia'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizaron recursos de apelación por la representación procesal de Teodoro , Carlos María , PARQUEOLID PROMOCIONES, S.A., y SOINCOM INGENIERÍA, S.L., recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiendo propuesto prueba en segunda instancia, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, con la corrección, en relación a la liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio fiscal 2006, tanto en los hechos probados, obrantes a los folios 2468 y 2469, como en el fundamento de derecho cuarto, obrante a los folio 2570 y 2571, en concepto de pagos fraccionados la cifra de 2.818.758,72 debe ser sustituida por 2.618.758,72.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-RECURSO DE APELACION DE Teodoro y PARQUEOLID PROMOCIONES, S.A.

Como primer motivo de recurso invoca la parte recurrente infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24 en sus manifestaciones del derecho a un procedimiento con todas las garantías, al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, ante la manifiesta incapacidad procesal de Teodoro para defenderse.

En el acto del juicio oral por la defensa del acusado se aportó un informe médico del Doctor Sr. Roque y de la Psicóloga Sra. Marta , para quienes en su opinión diagnóstica Teodoro presentaba hemiparesia izquierda secundaria a ictus isquémico cerebral, trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo cronificado y deterioro cognitivo severo, por lo que en la actualidad su coeficiente intelectual era muy bajo con dificultades importantes en el funcionamiento intelectual, la comprensión de la información, el razonamiento y otras áreas donde interviniera la cognición.

Ahora bien, consta en las actuaciones, informe médico-forense de Don Luis Andrés que concluye que Teodoro presenta un diagnóstico compatible con un deterioro cognitivo con disfunción ejecutiva y trastorno adaptativo y, aunque su capacidad de culpabilidad está limitada por su padecimiento, se le considera imputable y con capacidad para acudir a la vista oral y prestar declaración, si bien pudiera precisar control médico. A tal fin se acordó la presencia de un médico forense en las sesiones del juicio oral para evaluar su estado de salud, habiéndose acordado la suspensión de una de las sesiones por su recomendación al objeto de dar descanso al acusado.

En el acto del juicio oral, el acusado prestó declaración y el Juzgador tan sólo detectó algunas lagunas de memoria y limitaciones en el discurso pero también que dio contestación al interrogatorio en los términos que convinieron a sus intereses y que contestó con claridad en su turno de última palabra que no quería añadir nada a lo dicho por su abogado, a quien había prestado completa atención.

Los dictámenes periciales no pasan de ser pruebas personales con los que se trata auxiliar al órgano jurisdiccional en la interpretación de los hechos, pero sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba al Tribunal de instancia, como así se ha hecho, y no es ocioso recordar que la revisión de la prueba pericial en la segunda instancia debe producirse cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( STS de 9 de abril de 1990 o 15 de julio de 1991 ), y para ello es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representan las reglas de la sana crítica ( STS de 10 de marzo de 1994 ), por haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( STS de 11 de noviembre de 1996 o 9 de marzo de 1998 ).

En el caso presente, el juzgador ha otorgado mayor ponderación e imparcialidad a la conclusión emitida por el médico forense acerca de que el acusado se encontraba capacitado para asistir al juicio y comprender sus consecuencias, coincidente con su apreciación personal a la vista del comportamiento coherente del acusado durante las sesiones del juicio oral.

Los argumentos expuestos por el Juez a quo son razonables y lógicos y de forma detallada y minuciosa valora las periciales practicadas, debiendo asumirse los acertados argumentos de la sentencia de instancia por cuanto los mismos están plenamente ajustados a derecho, siendo así que ninguna de las alegaciones del recurrente (unas -lectura de declaración en instrucción-, por tratarse de un trámite procesal a disposición de las partes y ajeno a la valoración de la capacidad del acusado, otras -emisión de informe forense contradictorio-, por no haber tenido entrada en el juicio oral y ser de fecha posterior al enjuiciamiento) ofrezca méritos para que esta Sala pueda entender que la conformación de la convicción del Juez a quo ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), fundada en los principios de la inmediación y contradicción y en base a las reglas de la sana critica, basada en la valoración de la prueba personal, documental y pericial, haya incidido en error o arbitrariedad, por lo que no podemos estimar el motivo alegado.

En todo caso, ninguna indefensión se ha causado al acusado, pues su derecho a la defensa no se ha visto empañado. El propio Letrado del acusado aduce en su escrito que este 'ofreció una explicación a todos los hechos que le han sido imputados'. Entendemos, siguiendo la doctrina del TS (ver STS De 2 de abril 1993 ) 'el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso penal exige de manera imperiosa el pleno ejercicio del derecho de defensa que se vertebra en diversas opciones: el derecho de asistencia letrada y el derecho a la autodefensa, que constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta un proceso con la debida adecuación a las exigencias constitucionales', que el recurrente ha gozado durante toda la causa de la debida asistencia técnica, y se ha respetado su derecho a la defensa contradictoria pues se le ha dado la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus intereses, ha aportado hasta el momento del juicio oral prueba en su defensa, y a través de su Letrado ha participado en el debate contradictorio del juicio oral.

SEGUNDO.-El segundo motivo de apelación consiste en invocar infracción de Ley por inaplicación de la prescripción por considerar que se ha infringido un precepto sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto los artículos 130 y 131.1 del Código Penal .

Entiende el recurrente que el auto de incoación del procedimiento de fecha 7 de enero de 2011 no hizo referencia a los hechos denunciados ni a persona alguna por lo que carece de eficacia para interrumpir la prescripción y dado que las actuaciones no se dirigieron contra el recurrente hasta el día 4 de marzo de 2011 la responsabilidad penal derivada de la defraudación referente al IVA correspondiente al ejercicio del año 2005 estaría prescrita, como fue apreciado en el caso del coacusado.

No pone en cuestión el recurrente los criterios de partida que se realizan en la sentencia respecto al 'dies a quo' del cómputo, que el juez dejó fijado en la fecha en la que finaliza el pago voluntario del tributo, en este caso, el 30 de enero de 2006 , ni el plazo de prescripción, que en atención a los delitos imputados -delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con cuatro delitos contra la Hacienda Pública- sería de cinco años. Parámetros ambos que, por lo demás, esta Sala comparte.

Así las cosas, conforme a lo previsto en el artículo 132.2 del Código Penal , la prescripción se interrumpe en el momento en que se dicte una resolución judicial motivada (auto de admisión a trámite de la querella o denuncia, auto de intervención telefónica o registro domiciliario, mandamiento de detención, etc.) en la que se atribuya a un sospechoso presunta participación en el hecho delictivo que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

No obstante, la citada norma, tras la modificación introducida por L.O. 5/2010, de 22 de junio, prevé un plazo de suspensión: '... la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a un persona determinada su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia'.

Pues bien, repasando las actuaciones podemos comprobar:

a) Que el Ministerio Fiscal formuló una denuncia, fechada el 3 de enero de 2011, contra, entre otros, Teodoro , en su calidad de administrador de la sociedad Parqueolid Promociones, S.L., por presuntos delitos contra la Hacienda Pública referidos al impuesto de Sociedades de 2005 y 2006 y del IVA de los mismos ejercicios fiscales, a la que siguieron las Diligencias Previas nº 10/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid incoadas en virtud de auto fechado el 7 de enero de 2011 .

b) Que tras la apertura de las actuaciones, la primera vez que se dirige el procedimiento contra Teodoro fue en la providencia de fecha 4 de marzo de 2011 ('... óigase en declaración a Teodoro , Administrador de Parqueolid Promociones, S.A., en calidad de imputado'), a diferencia del otro coacusado, que tuvo lugar en fecha 7 de junio de 2011.

A la vista de todo lo anterior hemos de concluir que los delitos por lo que ha sido condenado el recurrente no habrían prescrito, dado que se dictó resolución dentro del plazo de seis meses siguientes a la formulación de la denuncia con capacidad para producir efectos interruptivos de la prescripción y efectos a la fecha de su interposición.

TERCERO.-El tercer motivo de apelación se centra en la infracción de precepto constitucional, en concreto, la vulneración del artículo 24 en su vertiente relativa a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, por ser valorada la prueba de la defensa una mera enumeración de la practicada sin hacer valoración alguna del relato alternativo del acusado.

Para enervar el derecho a la presunción de inocencia debe existir prueba de cargo adecuada (obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales) y suficiente (de contenido netamente incriminatorio).

En este caso, se practicaron en el plenario pruebas de cargo válidas y suficientes, como así se consideran la documental, los informes de peritos, las declaraciones de dos coacusados y las testificales que, con criterios lógicamente razonados, llevan a dictar un fallo condenatorio contra el ahora recurrente.

Tampoco la alegación del recurrente sobre la nula o incorrecta valoración de la prueba puede prosperar, pues nada se ha alegado ni probado que demuestre la falta de valoración o error del Juez a quo en su relato de hechos o en la calificación jurídica de los mismos, pretendiendo la parte sustituir la imparcial y desinteresada valoración del juzgador por su interesada y parcial apreciación, lo que no es de recibo.

No puede achacarse inexistencia de valoración de la prueba porque el Juez dé mayor credibilidad al informe pericial de los funcionarios de Hacienda -corroborados por prueba documental y en parte por manifestaciones de algunos de los testigos- que a las manifestaciones de descargo del acusado y al informe del perito de parte, Don Cosme , menos desinteresado que el de aquellos y menos convincente.

Ni tampoco ningún error en la valoración realizada por el Juzgador es apreciada por la Sala pues los peritos de la AEAT Sra. Elisa y Sr. Hipolito ratificaron en el juicio oral sus informes, en los que, tras el análisis de las sociedades y facturas emitidas, concluyeron que las facturas señaladas como irregulares -procedentes de las empresas OÂ?Donnell, S.L., General de Servicios Mayara, S.L., y Soincom Ingeniería S.L.- no se correspondían con actividad económica alguna.

Es decir, las mismas, no respondiendo a actividades de intermediación reales, tenían por finalidad crear un soporte documental con el que poder dar cobertura a la acción defraudatoria para la Hacienda Pública.

Y son indicios plurales, convergentes y concluyentes de lo anterior, que pueden repartirse en cuatro bloques, los siguientes:

1º.- Las sociedades 'factureras' no justifican en modo alguno la actividad de intermediación que dicen haber realizado, pues la misma tan sólo se sostiene en su testimonio y en parciales manifestaciones de algunos testigos o del perito designado a su instancia a los que el Juzgador no ha otorgado ninguna credibilidad. No se aportan informes, estudios, trabajos técnicos, proyecto, dossiers que amparen la tarea de intermediación. Es más ni tan siquiera se aportan contratos privados de intermediación, circunstancia particularmente anómala en la intermediación de solares, según el perito Don. Hipolito .

2º.- Irregularidades en la cumplimentación de las facturas. La facturación es genérica sin especificar conceptos. Especial mención merecen la factura de Soicom Ingeniería, S.L., por importe de 830.404,25 euros a que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación. El importe de las facturas es desproporcionado o desorbitado en relación al precio de las operaciones inmobiliarias a que dan cobertura y los porcentajes habituales en el sector, como así pusieron de relieve varios testigos. Existen facturas con la misma fecha, importe, por la misma persona y por idéntica operación de intermediación giradas desde dos o tres sociedades distintas. Esta irregular forma de actuar en el tráfico comercial no encuentra una explicación convincente por parte de los acusados, por lo sólo encuentra explicación en la irregular e injustificada confección de las mismas.

3º.- Imposibilidad de verificar o comprobar el destino del pago de las facturas cuestionadas. El dinero pagado por Parqueolid era extraído inmediatamente de la cuenta de las 'sociedades factureras' por ventanilla en cantidades redondas y no debidamente justificadas en contra de toda lógica empresarial. El emisor alude al pago de facturas por servicios prestados por terceras personas pero tal alegación ha quedado huérfana de toda prueba.

4º.- Las sociedades en cuestión carecían de medios materiales y humanos para la actividad de intermediación y el volumen de facturación que se les atribuye, y ello aunque el coacusado refirió que estas operaciones requerían una gran inversión. Incluso, no tienen por objeto social la intermediación inmobiliaria ni estaban al corriente en sus obligaciones tributarias.

Por todo ello, este motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-La siguiente invocación impugnatoria sería la infracción de precepto legal, en concreto, por vulneración del artículo 305 por inadecuación de las penas privativas de libertad e inadecuación de la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria y derivación a la persona jurídica de la pena de multa.

La sentencia impone al acusado cuatro penas de tres años de prisión por cuatro delitos contra lo Hacienda Pública y además una multa de 6.941.550 euros, con responsabilidad subsidiaria de un año de prisión para el primero; una multa de 670.607,52 euros, con responsabilidad subsidiaria de un año de prisión para el segundo; una multa de 520.297,47 euros, con responsabilidad subsidiaria de un año de prisión para el tercero; y una multa de 1.574.645,40 euros, con responsabilidad subsidiaria de un año de prisión para el cuarto.

Sobre la cuestión planteada el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 1.3.2005 acordó: 'La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP '. El acuerdo ha sido desarrollado en sentencias posteriores, como las citadas por el Ministerio Fiscal, todas en el sentido de considerar que el límite de cuatro años (ahora 5), establecido en el nº 3 del art. 53 C.P ., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope. Eso sí, en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio caso de impago de la multa, nunca deben exceder, adicionados, de 4 años (en la actualidad de 5 años).

En el presente caso la responsabilidad subsidiaria resultante en cada delito sumada a la pena privativa de libertad impuesta en ese delito, no excede de 5 años, con la excepción de la responsabilidad personal subsidiaria resultante de la multa de 6.941.550 euros impuesta por el delito correspondiente al impuesto de sociedades del ejercicio 2005, que sería de 1.388 días (más de tres años) y por ende sumada a la privativa de libertad impuesta en ese delito (tres años), si excedería del límite de 5 años del artículo 53.3 y más concretamente del límite especifico de un año que para la multa proporcional contenida el artículo 53.2.

Por tanto, el motivo debe ser parcialmente aceptado, en el sentido propuesto por el Ministerio Fiscal, y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta en el delito fiscal relativo al impuesto de sociedades de 2005 tendrá el límite máximo de un año.

QUINTO.-Por último como quinto motivo de impugnación se alega por la defensa del Sr. Teodoro infracción de precepto legal, en concreto, por vulneración del artículo 21.6 y 66.2 del Código Penal , por no apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia, es claro que no puede acogerse la pretensión del recurrente, ya que su argumentación se circunscribe a referir que el proceso duró más de cuatro años desde que se incoó el procedimiento hasta que el Juzgado de lo Penal dictó la sentencia de instancia.

Ciertamente, tal como se reseña en la sentencia recurrida, las actuaciones han tenido diversos periodos de inactividad entre el 28 de junio de 2012 y el 8 de noviembre de 2012 y entre el 13 de septiembre de 2013 y el 23 de abril de 2014, por causas ajenas a los acusados; habiendo transcurrido un periodo de casi cinco años entre la incoación de la causa (7 de enero de 2011) y la fecha de celebración de la primera de las sesiones del juicio oral (19 de enero de 2015).

Sin embargo, ha de ponderarse en el caso concreto que, aunque el apelante considera que el proceso carece de complejidad, no podemos considerar que estemos ante una instrucción sencilla. Estamos ante la imputación de varios delitos contra la Hacienda Pública y delito continuado de falsedad en documento mercantil. Son varios los imputados y sociedades implicadas. La causa preciso un previo estudio y examen de la misma tanto por el órgano instructor en su momento como por el resto de partes personadas, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, y con posterioridad por el órgano enjuiciador. Al propio apelante le ocupa treinta y ocho páginas su recurso. Y no puede obviarse que no siempre se ha contado con la colaboración de los imputados. Tan sólo se han producido dos paralizaciones destacables pero el conjunto del proceso no ha tenido una duración extraordinaria (que es lo que exige el art. 21-6ª del Código Penal ) ni ha supuesto una violación del derecho al enjuiciamiento en un plazo razonable, criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la base del art. 6.1 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales .

Por ello el periodo de casi cinco años entre la fecha de incoación del proceso y la celebración del juicio, ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Excepcionalidad que en el presente caso en modo alguno concurre, según se ha razonado, toda vez que, dada la complejidad que trasmite al proceso, el número de imputados, la naturaleza de los delitos imputados y las dilaciones que han de serle imputadas en algunas ocasiones a las propias partes acusadas, resulta suficiente la aplicación de la atenuante genérica por parte del juzgador de instancia.

SEXTO.-RECURSO DE Carlos María

Se alega, en primer, lugar vulneración del derecho de defensa, a un proceso público con todas las garantía y a la tutela judicial efectiva, derechos reconocidos en el artículo 24 1 y 2 de la Constitución , con provocación de la nulidad de las actuaciones.

Pretende el recurrente la nulidad parcial de la causa porque habiéndose formulado acusación frente al mismo en una condición de administrador de la sociedad General de Servicios Mayara. SL., nunca ha tenido tal condición y no ha sido imputado por ella. No obstante, no identifica qué indefensión se le ha producido y, por el contrario, resulta del examen de las actuaciones que el recurrente ha podido proponer cuantas diligencias estimó oportunas para demostrar su inocencia.

Lo cierto es que el recurrente declaró en fase de instrucción por su relación con la citada sociedad y la emisión de las facturas tachadas de falsas, tanto en el auto de imputación de fecha 29 de junio de 2012, como los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, con trasunto en el auto de apertura del Juicio Oral, el procedimiento se ha dirigido contra el recurrente, por su presunta implicación en los hechos investigados, por lo que su solicitud carece de fundamento.

El hecho de que el recurrente niegue su relación con la sociedad General de Servicios Mayara, S.L., tan sólo puede entenderse como un argumento exculpatorio a valorar por el Juzgador, pero no supone infracción alguna del principio acusatorio ni generación de indefensión alguna. El juzgador viene vinculado a los hechos o acontecimientos delimitados por las acusaciones y es lo cierto es que al recurrente le fue imputado a lo largo del procedimiento su participación en los mismos a título personal, con independencia de la cobertura societaria bajo la cual los habría cometido, en este caso, según sostienen las acusaciones actuando como administrador de hecho, aunque no de derecho, de la sociedad General de Servicios Mayara, S.L..

SEPTIMO.-En segundo lugar, el recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución e interdicción de la arbitrariedad del artículo 9 del mismo texto, errónea valoración de la prueba y límites de la revisión en segunda instancia del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso de apelación puede definirse como un recurso ordinario omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados o tipificados, que da lugar a un nuevo juicio. El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 194/1990 , 323/1993 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la 'reformatio in peius' ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Esta constante doctrina jurisprudencial permite que en los recursos de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales, el Tribunal de segunda instancia pueda examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo quien, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, como procede en este caso, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama el art. 973 Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que éste quien por razón de la inmediación goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas.

Así no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en sentencia. El Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del juez a quo cuando: 1) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; 2) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando existe un evidente fallo en el razonamiento deductivo; 3) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, 4) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia. ( SSTC 167/2002 , 200/2002 , 118/2003 , 6/2004 , 105/2005 ; SSTS de 26 de enero 1998 y 15 de febrero de 1999 ).

Dicho lo cual, ha de procederse al examen del recurso planteado con los límites revisorios significados. Límites que no existen en cuanto se someten a apelación cuestiones de índole normativo.

Pues bien, no se aprecia error en la valoración de la prueba del juez a quo. La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia que ya se han referido extensamente, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa del juez a la hora de justificar su conclusión fáctica. En el caso que nos ocupa, el juez, de una manera amplia, pormenorizada y de manera concreta, explica y da razones de su convicción, valorando las declaraciones de los acusados, la testifical y que completa con los informes periciales emitidos por la inspección fiscal.

El juez a quo construye un relato probatorio que ofrece un sustento racional. La actividad acreditativa plenaria desarrollada tiene suficiente entidad para considerar que se ha enervado de forma respetuosa con la Constitución el principio de presunción de inocencia de los condenados, incluido, el recurrente. La declaración de hechos probados y las consecuencias normativas que se derivan de la misma traen causa de los concluyentes resultados del cuadro probatorio producido en el plenario valorado de manera racional y razonada por el juez de instancia penal que impide toda revisión en esta instancia.

En este sentido los argumentos esgrimidos por el recurrente para poner en duda la valoración probatoria realizada por el Juzgador carecen de consistencia.

Se alude a un trato valorativo desigual respecto a otros intermediarios cuya facturación no ha sido discutida pero tal alegato en nada sirve a tales fines pues no altera la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador ni tampoco puede estimarse cierta puesto que sobre la actividad ilícita del recurrente concurren indicios que no se aprecian en terceros (como son los citados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución), además de no poder obviarse que estos no han sido objeto de imputación y, por tanto, el Juzgador no ha podido entrar en la valoración de la legalidad de su conducta.

Plantea el recurrente que hay argumentos y se ha practicado prueba que no ha sido apreciada por el Juzgador y que acreditaría la realidad de la intermediación inmobiliaria desarrollada y facturada por el mismo, y que el Juzgador se apoyó exclusivamente en el informe de la inspección al que se ha dotado de una presunción de exactitud de la que carece, negándole el carácter de prueba pericial.

Ningún reproche pueda hacerse a la valoración de los informes emitidos por la Inspección Tributaria. Sabido es que la Jurisprudencia ha admitido la validez y eficacia, como prueba de cargo, del informe de la Inspección de Hacienda. Así, la STS de 3 de enero de 2.003 , niega que haya habido 'infracción de precepto constitucional, referida al art. 24.2 CE , por haber admitido el Tribunal de instancia como prueba pericial la de los mismos Inspectores de Finanzas del Estado que habían emitido un informe obrante en autos'. Y sobre la imparcialidad de los funcionarios públicos que realizan y ratifican los informes, la STS de 6 de noviembre de 2.000 tras dejar sentado que 'el informe o dictamen técnico de la Inspección Tributaria constituye un elemento probatorio más a valorar racionalmente por el Tribunal sentenciador' y que 'la valoración racional por el Tribunal sentenciador de un informe pericial especializado, técnico y contable, sometido a contradicción en el juicio oral, no vulnera los derechos constitucionales invocados' (la parte recurrente había invocado una supuesta vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia), añade que 'la imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales'. La admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes.

Naturalmente, esto no significa que haya que aceptar como probado todo aquello que declaren o informen los Inspectores de la Agencia Tributaria, sino que sus declaraciones e informes serán de libre valoración junto a las restantes pruebas que se practiquen conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Porque, en puridad, las afirmaciones contenidas en el informe emitido por los Inspectores de la Agencia Tributaria, que da origen al correspondiente proceso penal, no dejan de ser una exposición de hechos, basados en los documentos que aportan, más una opinión jurídica que, como tal, no es vinculante pero sí orientativa para el tribunal que haya de determinar la comisión o la no comisión del delito fiscal denunciado. Será el tribunal juzgador el que habrá de valorar y examinar los hechos expuestos en el informe, así como la documentación incorporada al mismo, y a partir de ahí ese mismo tribunal obtendrá sus propias conclusiones fácticas y jurídicas basándose en la actividad probatoria que se realice en el juicio oral, que expondrá en la sentencia que dicte. Bien es verdad que esas conclusiones judiciales podrán estar más o menos inspiradas por las opiniones de los Inspectores Fiscales, como expertos en el ámbito tributario que han investigado una posible defraudación fiscal, pero esas conclusiones judiciales también podrán estar influidas, en su caso, por las opiniones del o de los peritos que haya podido aportar la defensa del acusado o de los acusados o la de testigos que depongan en la causa a su instancia. Lo que verdaderamente importa es lo que resulte probado en el ámbito del proceso penal con sujeción a las reglas que son propias del mismo.

Pues bien, en el supuesto de autos ha de insistirse en que, pese a lo afirmado por el recurrente, la sentencia no se apoya simplemente en el contenido de dichos informes sino que se hace una valoración conjunta y total de cuanto material probatorio se acopió en el procedimiento, donde no sólo destaca la declaración de los peritos fiscales sino también las pruebas testificales de quienes depusieron en juicio, amén de las manifestaciones de los propios acusados, como de forma pormenorizada detalla en el extenso fundamento jurídico sexto de la sentencia, al que desde aquí nos remitimos, hasta llegar por vía del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la convicción de unos hechos que fueron ampliamente desarrollados en la resolución combatida y en los que descarta que la testifical esgrimida por el recurrente tenga virtualidad para acreditar la existencia de unos servicios inmobiliarios que el Juzgado considera son irreales o ficticios.

El recurso de casación, y por extensión al de apelación, no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional o apelacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarse el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, puede tener trascendencia apelacional, no siendo éste el caso de autos conforme se ha razonado.

Por todo ello, el motivo de impugnación ha de ser rechazado, pues no cabe sino concluir en que han sido practicadas pruebas de cargo con todas las garantías, de las que se deduce inequívocamente la participación del recurrente en los hechos que se le imputan, habiendo sido desvirtuada la presunción de inocencia que le amparaba.

OCTAVO.-En tercer lugar, el recurrente alega error en la apreciación de la prueba pues el recurrente no representa, ni ha firmado nada de la entidad General de Servicios Mayara, S.L., y carencia de motivación.

La razonabilidad de la inferencia condenatoria frente al recurrente, derivada de la inmediación, en cuanto al extremo negado por el recurrente, debe resultar confirmada en esta alzada, pues, en contra de lo que sostiene el recurrente acerca de su falta de vinculación con la citada sociedad en este aspecto debe destacarse que los inspectores de Hacienda autores de los informes que obran unido a las actuaciones, ratificaron los mismos a presencia judicial, explicaron los vínculos existentes entre el recurrente y la sociedad Servicios Mayara, S.L.. Sus conclusiones fueron corroboradas por las personas responsables de la contabilidad de Parqueolid Promociones, S.A., que testificaron que el recurrente aparecía como representante, entre otras, de la citada sociedad, y que fue la persona que hizo entrega de la facturación falsa correspondiente a la misma. Y también son indicios de que el Juez a quo ha valorado correctamente que, si bien formalmente figuraba como administrador de derecho de la citada sociedad otra persona, en la realidad el recurrente era el administrador de hecho de la misma, circunstancias tales como que Parqueolid Promociones, S.A., dirigiera escrito a la Inspección de Hacienda facilitando su nombre como emisor de la factura de Mayara o que este admita haber emitido las facturas de las otras dos sociedades cuando la firma es la misma que figura en la de Mayara.

Incluso, puede hacerse también mención a que el recurrente prestó conformidad parcial a los hechos en escrito de fecha 16 de enero de 2015, firmado y ratificado a presencia judicial el 21 de enero de 2015, en el que admitía tal vinculación.

Por otra parte, que el recurrente afirme que no es su firma la que figura en la factura no obsta para ser autor material de la falsificación, conforme así lo estableció la STS de 31 de octubre de 2007 (con remisión a su S. de 16 de mayo de 2006 ), cuando señala que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. En efecto, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano 'strictu sensu', bastando para apreciar la autoría que el sujeto activo tenga el dominio funcional de la misma, ordenando su realización y suministrando los datos esenciales que en el documento falsario deban constar, que es precisamente lo que ha sucedido en este caso. En el presente caso, no hay duda de que la falsificación de la factura se hizo en el marco de las actividades que desarrolló el recurrente, siendo este quien las tuvo en poder y entregó a Parqueolid Promociones, S.A., para su utilización a los fines defraudatorios, beneficiándose de su pago. En consecuencia, el recurrente contribuyó a que la falsedad se cometiera y tuvo el pleno dominio funcional del hecho.

NOVENO.-El cuarto motivo del recuso es la indebida aplicación del artículo 77 del Código Penal en relación con el artículo 131 del mismo cuerpo legal .

El motivo no puede prosperar pues el delito de falsedad formó parte de la realidad delictiva global, entendiéndose la prescripción de modo conjunto, no pudiendo apreciarse aisladamente la del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave y principal, que es el que verdaderamente se tuvo intención de cometer.

En relación con el plazo de prescripción, en complejos delictivos como el presente en el que el delito de falsedad es utilizado para cometer el delito contra la Hacienda Pública la Jurisprudencia era clara al entender que debía aplicarse el plazo correspondiente al delito más grave, lo que ha obtenido consagración positiva en el 131.5 del Código Penal tras la L.O. 5/10.

De especial interés resulta al respecto la STS Sala 2ª de 7 de enero de 2014 que, con cita de la STS de 21 de diciembre de 1999 y de las que en ella se mencionan, recuerda que:

'En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965 , 6 de noviembre de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 12 de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal.

Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto'.

Es lo que sucede en el caso que nos ocupa, en que no se trata de un supuesto de mera conexidad procesal sino que la misma se asienta en los aspectos materiales o sustantivos del hecho en tanto que el delito de falsedad en las facturas forma parte de la realidad delictiva global proyectada por el autor y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la compresión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad ( en tal sentido STS Sala 2ª 27 de octubre de 2011 y las que en ella se citan, con especial mención de la STS de 11 de octubre de 2010 ).

El plazo de prescripción aplicable será, pues, el de cinco años, correspondiente al delito más grave, esto es, el delito contra la Hacienda Pública.

DECIMO.-El quinto motivo de impugnación es el error en la determinación de la cuota de IS de 2005 y en consecuencias de cuantificación de la multa y la responsabilidad civil. Falta de concurrencia del elemento objetivo del delito del artículo 305 del Código Penal en el IS de 2006. Respecto a IVA de 2006 no es aplicable el concurso medial del artículo 77 del Código Penal , prescripción del delito medio, y en su caso, cooperación no necesaria.

El motivo se vertebra en varios sub-apartados.

El primero afecta a la liquidación del impuesto de Sociedades de 2005, en el que el recurrente parte de la premisa de que, si se hiciera exclusión de la factura de la sociedad General de Servicios Mayara, S.L., cuya imputación no podría realizarse a su patrocinado, la defraudación no llegaría al límite objetivo del delito. Obviamente, dado que la tesis de que parte la defensa ha sido rechazada pues ha quedado acreditado que el acusado fue la persona que entregó a Parqueolid Promociones, S.A., la factura aludida, junto con otras emitidas por otras sociedades, todas ellas controladas por el mismo, a través de la cuales aquella trató de eludir sus obligaciones tributarias, el argumento exculpatorio debe correr la misma suerte.

El segundo se refiere a la liquidación del impuesto de Sociedades del ejercicio 2006 en cuanto estima incorrecta la cantidad defraudada de 223.535,84 euros que fija el Juzgador cuando la misma sólo alcanza los 23.535,84 euros, muy inferior al límite de 120.000 euros que exige el elemento objetivo del delito fiscal. Sin embargo, como apunta el Ministerio Fiscal el recurrente parte del aprovechamiento de un mero error aritmético en la cantidad correspondiente a los pagos fraccionados que no sería de 2.818.758,72 euros sino de 2.618.758,72 euros, conforme fue aclarado por el perito en el acto del juicio oral, con reflejo en la calificación del fiscal, y que desde aquí debe quedar corregido, y ello así la cantidad defraudada arrojaría una diferencia de 223.535,84 euros (conclusión perito, 10:57:27), muy superior al límite legal.

El tercero atañe a la liquidación del impuesto correspondiente al IVA del ejercicio 2006. El recurrente llega a la conclusión de que no se alcanza el límite de la defraudación. Sin embargo, como bien señala el Ministerio Fiscal, el recurrente parte de un planteamiento incorrecto pues parte de analizar la factura de Soincom Ingeniería, S.L., de forma aislada cuando ha quedado declarado en sentencia que se integra en un conjunto de facturas igualmente falsas ni tampoco advierte que la cuota del IVA del ejercicio 2006 viene condicionada por la declaración de IVA del ejercicio del año anterior, a cuyo resultado contribuyó el recurrente. Como indicó el perito Don. Hipolito para obtener el importe es necesario no sólo minorar las cuotas del IVA soportado en la declaración del mes de mayo de 2006 sino además no compensar el IVA del ejercicio anual anterior.

Por último también plantea el recurrente que habiéndose declarado prescrito el delito fiscal por defraudación del IVA del ejercicio 2005 no podrían tenerse en cuenta los hechos de ese año para fundamentar la condena por defraudación de IVA del ejercicio siguiente. Nuevamente debe darse la razón al Ministerio Fiscal cuando entiende que tal argumentación no puede ser asumida porque la prescripción supone la extinción de la responsabilidad penal pero no que los hechos que integran la conducta delictiva no puedan tenerse en cuenta para conformar otro delito fiscal de otro ejercicio posterior cuanto su cálculo depende de la compensación de cantidades procedentes de ejercicios anteriores.

Por todo lo expuesto, el motivo, con todos sus sub-apartados, debe ser rechazado.

UNDECIMO.-También se invoca por el recurrente infracción por inaplicación del artículo 65.3 del Código Penal

Conforme al artículo 28 del Código Penal el cooperador necesario o el inductor son considerados autores, por lo que en abstracto se prevé la misma pena, pero para corregir la falta de correlación que pueda haber entre la culpabilidad de uno y otro dado que el 'extraneus' colabora pero no infringe ningún deber propio, se establece en el artículo 65.3 del Código Penal que ' 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate'.

Como señala el Ministerio Fiscal el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de junio de 2014 , recoge que: 'El art. 65.3 del CP , decíamos en las SSTS 817/2008, 11 de diciembre y 636/2012, 13 de febrero fue añadido por la LO 15/2003, 25 de noviembre , recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuante al partícipe no cualificado en los delitos especiales propios, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los Tribunales la facultad de reducirla en un grado.

Se trata, en fin, de una atenuante de carácter facultativo para aquellos 'extranei' partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del 'extraneus' que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del 'intraneus'. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el 'extraneus' no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el 'intraneus'.

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el artículo 65.3 del Código Penal , ya se ha pronunciado esta misma Sala (cfr. SSTS 1394/2009, 25 de enero ; 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio ). El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.

Admitida la naturaleza facultativa de la rebaja de pena, la Sala no detecta en el relato de hechos probados las razones que podrían justificar la exclusión de la atenuación prevista para el 'extraneus'. La sentencia de instancia no dedica un solo renglón a explicar el porqué de un tratamiento punitivo que iguala al sujeto obligado y al partícipe en el delito especial que comete el primero. Es cierto que sin la decisiva contribución de Domingo al hecho imputado, mediante la generación de facturas falsas con cargo a entes sociales carentes de toda actividad comercial, el delito no podría haberse cometido. Pero, incluso en tales casos, la exclusión del ejercicio de una facultad que autoriza a tratar como desiguales situaciones también desiguales, debe ser objeto de explicación por el órgano decisorio.

Se impone, por tanto, la estimación parcial del motivo y la consiguiente rebaja de la pena en nuestra segunda sentencia.'] En el mismo sentido la STS 990/2013 DE 30-12-2013 y otras.

La ST TS nº 1394/2009 , de 25 de justifica, en el supuesto que analiza, la no aplicación de la atenuación, ['El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena ¬hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán¬, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.']

Conforme a la doctrina expuesta, estimamos que el Juez a quo ha motivado suficientemente la no procedencia de aplicar rebaja al recurrente en atención a la gravedad de las cantidades defraudada y porque su participación en los hechos delictivos se produjo a través de la utilización de un entramado de sociedades instrumentales.

De esta forma el juzgador justifica una importante o muy relevante intensidad en su cooperación que justifica el reproche penal que se efectúa en la sentencia de instancia, no apreciándose motivos para moderar su responsabilidad criminal en esta alzada.

DECIMOSEGUNDO.-El séptimo motivo de impugnación se contrae al erróneo cálculo de la multa y de la responsabilidad civil.

Dado que dicha impugnación dependía de la estimación de alguno de los motivos anteriormente esgrimidos todos los cuales han resultado rechazados también este debe correr la misma suerte.

DECIMOTERCERO.-Por último, el recurrente invoca infracción por aplicación indebida del apartado 2 del artículo 53 e inaplicación del artículo 53.3 del Código Penal y la determinación del límite de la pena sustantiva.

La respuesta a dicha impugnación debe ser similar a la ya expuesta para el otro recurrente y, en consecuencia, efectuados los cálculos oportunos, la impugnación debe correr idéntico resultado, esto es, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta en el delito fiscal relativo al impuesto de sociedades de 2005 tendrá el límite máximo de un año.

DECIMOCUARTO.-RECURSO DE APELACION SOINCOM INGENIERIA, S.L.,

Se articula el recurso en dos extremos, el primero, invocando infracción del artículo 31 del Código Penal vigente al momento de la comisión de los hechos. La parte recurrente estima que únicamente debe ser responsable del importe de la multa impuesta que se corresponde a las operaciones realizadas por cuenta de ella.

A la fecha de los hechos era de aplicación el artículo 31.2 del Código Penal que establecía que se si imponía en sentencia una pena de multa al autor de delito del pago de la multa sería responsable de igual manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuenta se actuó.

Ahora bien, dicho precepto fue derogado por LO 5/10 que introdujo a través del artículo 31 bis el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, inaplicable al caso pues los artículos 392 y 305 del Código Penal no están en el catálogo de delitos por lo que dicha responsabilidad es exigible.

Por tanto, no es posible declarar responsabilidad solidaria de Soincom Ingeniería, S.L., del impago de las multas impuestas al acusado, por lo que la impugnación puede prosperar, como indica el Ministerio Fiscal, respecto al pago de la totalidad de la multa, y con extensión también procede dejar sin efecto la responsabilidad solidaria de Parqueolid Promociones, S.A., respecto de la pena de multa impuesta al otro recurrente, aún cuando no haya recurrido tal extremo, por razones de legalidad.

El segundo, invocando la infracción del artículo 120 del Código Penal vigente al momento de la comisión de los hechos. La parte recurrente considera que sólo debe responder del perjuicio causado por la sociedad.

En este caso, el motivo no puede prosperar. La relación entre las tres sociedades y su unidad de gestión ha quedado avalada porque las tres eran exclusivamente dirigidas por el acusado, de forma que este tenía el pleno dominio y dirección sobre las tres. La emisión de las facturas se realizó en un contexto en el que las tres sociedades aparecen implicadas y utilizadas como medio instrumental para los propósito fraudulentos ejecutados por el acusado.

La emisión de facturas mercantiles, incluidas las emitidas por otras sociedades distintas a la recurrente, y el fraccionamiento artificial del importe falsamente facturado, se encuadran o enmarcan en una actividad delictiva conjunta o interrelacionada en la que su administrador de hecho y de derecho ejercía el pleno dominio y control de todas las sociedades y de los ilícitos hechos ejecutados.

A la vista de tales datos así como los expresados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado resulta correcta y ajustada la responsabilidad civil impuesta en sentencia.

DECIMOQUINTO.-Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que los recursos son acogidos en parte, se estima procedente declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por La representación procesal de Teodoro y PARQUEOLID PROMOCIONES, S.A., por la representación procesal de Carlos María , y por la representación procesal de SOINCOM INGENIERIA, S.L., respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR, como REVOCAMOS parciamente mencionada resolución, en el sentido de que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta en el delito fiscal por el que son condenados ambos acusados, relativo al impuesto de sociedades de 2005, tendrá el límite máximo de un año, y dejar sin efecto la responsabilidad solidaria de Soincom Ingeniería, S.L., y Parqueolid Promociones, S.A., respecto de las penas de multa impuestas.

Se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 30.06.16 de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.