Sentencia Penal Nº 208/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 328/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rollo 328/2017
Procedimiento Abreviado 2788/2016
Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid.
S E N T E N C I A Nº 208/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Miguel Hidalgo Abia
Magistrados:
D. Javier Mariano Ballesteros Martín
Dña. MªCruz Álvaro López
En Madrid a treinta de marzo de dos mil diecisiete
Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Procedimiento
Abreviado 2788/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, seguida por supuesto DELITO
CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Begoña con Pasaporte de la República del Perú NUM000 , mayor
de edad, nacida en Callaó (República del Perú) el NUM001 de 1968, hija de Desiderio y de Carmen ,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privada de libertad por esta causa desde el día 20 de
octubre de 2016. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicha procesada, representada por la Procuradora
Sra. Rabadan Chaves y defendida por el letrado Sr. Álvarez Meca. Ha sido Magistrada Ponente Dña. MªCruz
Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1. 5º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor a la acusada Begoña sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de la pena de SEIS AÑOS Y UN MES de prisión, MULTA de 500000 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia, dinero y billetes de avión. El Ministerio Fiscal solicitó que una vez que la acusada accediera al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional se sustituya la pena que le quede por cumplir en ese momento por su expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO.- La defensa de la acusado, en sus conclusiones modificadas en el acto del juicio oral se mostró parcialmente de acuerdo con conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, al solicitar que la suspensión por su expulsión se lleve a cabo cuando la penada haya cumplido la mitad de la pena solicitada por la acusación.

II HECHOS PROBADOS ====================== La acusada Begoña , nacida en Perú, el día NUM001 de 1968, con nº de pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales fue detenida sobre las 16 horas del día 20 de octubre de 2016, en la Terminal Cuatro SAT del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, tras llegar en el vuelo nº NUM002 , de la Compañía Aérea Latam procedente de Lima (Perú), portando una maleta tipo trolley de color azul marino, de la marca 'Polo Travel USA' en cuyo interior llevaba otros dos paquetes métalicos y otras dos barras asideras, los cuales alojaban, en su interior, una sustancia pulvurenta de color blanco, que, tras ser analizada convenientemente, resultó ser : 170,450 gramos de cocaína, con una riqueza de 81,6%, lo que equivale a 139,08 gramos de cocaína pura, 172,700 gramos de cocaína con una riqueza del 81,6%, lo que determina 140,92 gramos de cocaína pura, 349,040 gramos de cocaína con una pureza de 83,5%, lo que supone 291,44 gramos de cocaína pura, 348,200 gramos de cocaína con una pureza de 83,5%, lo que se corresponde con 290,74 gramos de cocaína pura y 1108 gramos de cocaína, con una riqueza del 82,7%, equivalente a 916,31 gramos de cocaína pura; lo que suma un total de : 1.778,49 gramos de cocaína pura; tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, y ascendiendo el valor de droga incuatada a 262.902 euros.

En el momento de la detención le fueron intervenidos a la acusada 740 euros.

El material incautado estaba destinado por la acuasda a ser entregado a terceras personas a su llegada a España.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal .

Y ello al constar claramente acreditado el transporte por parte de la acusada de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor (ST.TS 8/6/92 y 24/1/95 entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad total aprehendida y de las propias manifestaciones de la acusada en el acto del juicio oral al reconocer expresamente los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal y reconocer que conocía que transportaba sustancia estupefaciente.

La cocaína pura intervenida ha de considerarse de notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en los citados preceptos, pues según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, setecientos cincuenta gramos de cocaína pura constituye el límite para la aplicación del referido subtipo agravado (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001) y superar en este supuesto dicho limite.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora del art. 28 del Código Penal la acusada, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado a través del reconocimiento que de los hechos efectuó en el acto del juicio oral y por las manifestaciones realizadas por el testigo funcionario de la Policía Nacional NUM003 , que corroboró la intervención de la sustancia alojada en las barras asideras de las dos maletas que portaba la acusada, en los términos en que se recoge en el atestado policial que ratificó en el mismo acto.

La sustancia transportada e intervenida fue debidamente analizada por la Inspección de Farmacia- Control de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 47 a 50 de las actuaciones), y resultó ser cocaína con un peso neto total de 1778,49 gramos de sustancia pura.

El valor de la sustancia destinada a su venta por kilos en el mercado ilícito alcanzaría a la cantidad de 98874,53 euros de acuerdo con el informe de tasación que obra a los folios 75 a 77 de la causa, que fue ratificado en el acto del juicio oral por el funcionario policial que lo llevó a cabo.



TERCERO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, el artículo 369.1.5 del Código Penal prevé una pena comprendida entre seis años y un día a nueve años de prisión, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos por parte de la acusada, la cantidad de sustancia intervenida, debemos imponer la pena de seis años y un mes que solicita el Ministerio Fiscal. Siguiendo el mismo criterio seguido para la solicitud de la pena privativa de libertad, la multa debe imponerse levemente por encima del mínimo legal en la cantidad de 100000 euros, partiendo del valor calculado por kilos, por cuanto no hay dato alguno que permita considerar que la acusada fuera a vender la sustancia por dosis a terceras personas.



CUARTO.- Finalmente, frente a la petición del Ministerio Fiscal que solicita que al amparo de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, una vez que la penada haya alcanzado el tercer grado penitenciario o la libertad condicional se sustituya la parte de la pena que en ese momento le quede por cumplir, por su expulsión del territorio nacional, la defensa pretende que dicha sustitución se lleve a cabo una vez que haya cumplido la mitad de la pena impuesta.

El artículo 89. 1 y 2 del Código Penal en su nueva redacción tras la referida reforma dispone: ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.' Partiendo de la actual redacción del precepto, siguiendo lo que en el mismo se dispone respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, en este caso por una acusada que vino a España con la única finalidad de efectuar un transporte de cocaína y marcharse, entiende el Tribunal siguiendo con el criterio que ya mantuvo en un acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2004 por la Junta de Magistrados del Orden Penal de esta Audiencia Provincial sobre unificación de criterios, que 'una aplicación rutinaria y automática de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional pudiera promover de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros; de ahí que cuando las penas fueran superiores a los tres años no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena.' En el presente supuesto consideramos suficiente que la penada cumpla la mitad de la pena impuesta antes de acordar la sustitución del resto de la misma por su expulsión del territorio nacional, salvo que con anterioridad a ese momento accediera al tercer grado u obtuviera la libertad condicional, en cuyo caso se procedería a la inmediata sustitución de la pena que le quedara por cumplir por su expulsión del territorio nacional, lo que en cualquier caso se efectuará bajo las condiciones que de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 89 del Código Penal fijara el Tribunal llegado el momento de la expulsión.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Asimismo, procede decretar el comiso del billete de avión, del dinero y de la sustancia estupefaciente, por cuanto la cantidad de 740 euros que le fueron intervenidas a la acusada y cuyo comiso solicita el Ministerio Fiscal, deben considerarse un anticipo de la cantidad entregada a la misma por la realización del ilícito transporte de estupefaciente.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos, y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Begoña como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN Y MULTA DE 100.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga, del billete de avión, y de la cantidad de 740 euros intervenidos a la acusada como fruto de su ilícita actividad.

Para el cumplimiento de las penas se abona a la condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Una vez que la pena haya alcanzado el tercer grado penitenciario, le sea concedida la libertad condicional, o haya extinguido la mitad de su condena, se sustituirá la pena que en ese momento quede sin extinguir por su expulsión del territorio nacional, en las condiciones que se fijen en ejecución de sentencia.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-