Sentencia Penal Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 65/2016 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP A 3030/2018,
STS 1326/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2010-0010020
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000065/2016- TRAMITE-MJ3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000127/2015
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DENIA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Jose María Merlos Fernández
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000208/2018
En Alicante a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 16 de enero de 2018 , por la Audiencia Provincial, Sección Décima,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción
nº JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DENIA, por delito APROPACIÓN INDEBIDA y de ADMINISTRACIÓN
DESLEAL, contra los acusados:

Saturnino con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1965, hijo de Prudencio y de Apolonia , vecino de Pedreguer,
en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Manuel Francisco Calvo Sebastíá y
defendido por el Letrado Carlos Verdú Sancho;
Estanislao con DNI NUM002 , nacido el NUM003 -1937, hijo de Teodoro y Teodora ,vecino de Pedreguer,
en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Manuel Francisco Calvo Sebastiá y
defendido por el Letrado Carlos Verdú Sancho;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dña. Mª del
Carmen García de Quesada,y como acusación particular, Marí Juana representada por la Procuradora
Mª José Soler Rojel y asistida del Letrado Mariano Lorente Gómez; Actuando como Ponente, la Ilma. Sra.
Magistrada Dña. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2702/10 el Juzgado de Instrucción Nº 3 DE DENIA instruyó su Procedimiento Abreviado núm.127/2015, en el que fueron acusados Saturnino y Estanislao por el delito de APROPACIÓN INDEBIDA y de ADMINISTRACIÓN DESLEAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

65/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada por LO1/2015) y un delito societario del artículo 295 del Código Penal de administración desleal (según redacción anterior a la reforma operada por LO1/2015), ambos en concurso de normas y a penar según el artículo 8.4 del Código Penal por el primero, de los que es auto Estanislao y cooperador necesario Estanislao , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia que marca el articulo 53 del Código Penal, y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil, se deberá declara la nulidad del contrato de compraventa de 30-7-2010 celebrado entre los acusados en virtud del cual se vendió la finca registral n.º NUM004 y se proceda, conforme al artículo 111 del Código Penal, a la restitución de la misma a la sociedad Durá Ballester SL o, en su caso, la indemnización correspondiente a Matilde , a Plácido y Apolonia . Que se fije en ejecución de sentencia las cantidades que, como consecuencia de las pólizas firmadas por el acusado, haya abonado en su caso las sociedades Durá Ballester SL y Piensos Dura SL.



TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de a) un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, b) un delito societario del artículo 295 del Código Penal y c) un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal, de los que es autor Estanislao de los tres delitos y cooperador necesario Prudencio de los dos primeros delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede imponer: al acusado Saturnino por los delitos a) y b) la pena de seis años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros y por el delito c) la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal del artículo 53 del Código Penal para caso de impago y pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular; al acusado Prudencio por los delitos a) y b) la pena de seis años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal del articulo 53 del Código Penal para caso de impago y pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, que se declare al amparo de lo dispuesto y preceptuado en el artículo 111 del Código Penal, la nulidad de la escritura de compraventa otorgada ante el Notario de Orba, Don Jose Ignacio en fecha 30-7-2010 bajo el n.º de protocolo 445, restituyéndose la finca registral n.º NUM004 del Registro de la Propiedad de Pedreguer a su legítimo propietario, esto es, a la mercantil Durá Ballester SL y que se indemnice a las mercantiles Durá Ballester SL y Piensos Durá SL por los importes de las pólizas suscritas por el acusado Saturnino , debiendo ser fijada su cuantificación en ejecución de sentencia.



CUARTO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente solicitó la aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y la atenuante analógica del artículo 21.5 del Código Penal.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Matilde desde el año 1992 hasta mayo de 2009, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos.

En virtud de escritura pública de fecha 17 de septiembre de 2001, el acusado y Matilde constituyeron la sociedad 'DURÁ BALLESTER SL', nombrándose a ambos como administradores solidarios de la citada sociedad, cuyas participaciones se repartían de la siguiente manera: 40% para el acusado, 40% para Matilde , 10% para Plácido y 10% para Apolonia , hijos del matrimonio.

Esta sociedad DURÁ BALLESTER SL era una sociedad patrimonial cuyo principal activo era una nave industrial, finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Pedreguer, gravada con una hipoteca y ademas estaba arrendada a la sociedad PIENSOS DURÁ SL.

'PIENSOS DURÁ SL' se había constituido también por el matrimonio con la misma distribución de participaciones entre los miembros de la familia que Durá Ballester SL, pero el administrador único era el acusado Saturnino .

PIENSOS DURÁ SL explotaba en la nave arrendada a DURÁ BALLESTER SL un negocio de venta de productos agrícolas.

En fecha 30 de octubre de 2009, el acusado Saturnino , que ya se había separado de Matilde , atribuyéndose la condición de administrador único de la mercantil DURÁ BALLESTER SL ante la entidad Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja, S. Coop. De Crédito, formalizó una póliza de crédito por importe de 10.082,50 euros cuyo prestatario era PIENSOS DURÁ SL, y fiadora solidaria DURÁ BALLESTER SL aportando certificación de la misma fecha 30-10-2009 de celebración de junta general universal de esta sociedad de fecha 29-10-2009 en la que se acuerda por unanimidad que Durá Ballester SL formalice y suscriba como fiadora a favor de Piensos Durá SL con la entidad Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja S. Coop. De crédito la indicada póliza de crédito.

Esta Junta General Universal nunca se celebró.

En fecha 15 de diciembre de 2009, el acusado Saturnino , atribuyéndose la condición de administrador único de la mercantil Durá Ballester SL ante la entidad Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja, S.Coop. De Crédito, formalizó, en perjuicio de la sociedad, otra póliza de contragarantía por la cantidad de 29.820,05 euros, de cuyo importe también respondería como fiadora solidaria DURA BALLESTER SL., aportando certificación de la misma fecha, 15-12-2009 de celebración de Junta General Universal de esta sociedad de fecha 14-12-2009 en la que se acuerda por unanimidad que Durá Ballester SL formalice y suscriba como fiadora a favor de Piensos Durá SL con la entidad Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja S. Coop. De crédito la indicada póliza de contragarantía. Esta Junta General Universal nunca se celebró.

Matilde intentó cesar al acusado Saturnino del cargo de administrador solidario de la mercantil DURÁ BALLESTER SL y, ante ello, en fecha de 30 de julio de 2010, el acusado Saturnino , en perjuicio de la sociedad y de los demás socios, con abuso de su cargo y con la finalidad de vaciar de patrimonio la sociedad, vendió la nave industrial, finca registral n.º NUM004 del Registro de la Propiedad de Pedreguer que pertenecía a DURÁ BALLESTER SL, a la mercantil PROMOCIONES DURTOM SL por la suma de 283.756,62 euros, suma notoriamente mas baja de la que se calcula como valor estimado en 453.000 euros. En la cuenta bancaria de Ruralcaja abierta el 28-7-2010, el acusado ingresó un cheque por importe de 43.425,64 €, parte del precio de la compraventa, retirando 39.600 euros en efectivo Matilde . Promociones Durtom SL retenía el resto del precio para pago a acreedores y de la hipoteca en la que se subrogaba, sin que haya hecho pago alguno de la misma.

La mercantil PROMOCIONES DURTOM SL fue constituida por Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de Saturnino , conociendo el fraude que pretendía llevar a cabo su hijo y con la única finalidad de adquirir la nave y de esta manera despatrimonializar la mercantil DURÁ BALLESTER SL.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El relato de hechos probados surge de la valoración en conciencia y de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de toda la prueba practicada.

La conducta de los acusados se contextualiza en una situación de ruptura matrimonial, de divorcio contencioso, de Saturnino en el que se dicta un auto de medidas provisionales de 5-5-2009 que regula las relaciones personales y económicas de este y Matilde .

Los hechos se producen cuando ya existe una separación de hecho e interpuesta la demanda de divorcio y acordadas medidas provisionales, esto es, a partir de octubre de 2009. El acusado y su esposa, denunciante, habían constituido dos sociedades para la gestión de su patrimonio y del que era el negocio familiar, un establecimiento destinado a la venta de productos relacionados con la agricultura. La sociedad Durá Ballester SL era la titular (ademas de otras fincas registrales arrendadas y destinadas a un negocio de hípica) de la nave industrial en la que se llevaba a cabo la actividad mercantil indicada por parte de Piensos Dura SL. Esta sociedad pagaba una renta de alquiler por la nave a Dura Ballester SL con la que fundamentalmente se pagaba la hipoteca que pesaba sobre la finca.

Mientras que de la sociedad patrimonial, Durá Ballester SL, ambos, el matrimonio, eran administradores solidarios, en la sociedad explotadora del negocio, Piensos Durá SL, el administrador único era el acusado Saturnino .

Surgido el conflicto de intereses en el matrimonio en trámites de separación, Saturnino lleva a cabo una serie de actos dirigidos a despatrimonializar la sociedad Durá Ballester SL y a apartar de cualquier tipo de control que pueda ejercer a su exmujer, Matilde , despidiéndola de la empresa Piensos Durá SL (de la que él es el único administrador), suscribiendo una póliza de contragarantía por importe de 29.820,05 € (que presenta ante el Juzgado Social n.º 1 de Benidorm, donde se sigue el juicio por despido improcedente interpuesto por su mujer contra Piensos Durá SL) y vendiendo la nave industrial, principal activo de la sociedad patrimonial Durá Ballester SL., en claro perjuicio todo ello para esta mercantil.

El acusado el día 30-10-2009, constándole la intención de Matilde de cesarle como administrador de Durá Ballester SL (en fecha 31-8-2009 ella convoca junta general de los socios a tal efecto), suscribe una póliza de préstamo por importe de 10.082,50 euros por tres años en la que es prestataria Piensos Durá SL y fiadora solidaria Durá Ballester SL y para ello aporta certificación suya en calidad de administrador único de Dura Ballester SL de aprobación por unanimidad en junta universal del acuerdo social de afianzar a Piensos Durá SL en el concreto préstamo solicitado a Ruralcaja.

De la misma manera y con similar certificación como administrador único de Durá Ballester SL de 15-12-2009, el acusado suscribe en nombre de Piensos Durá SL póliza de contragarantía por importe de 29.820,05 euros, siendo fiadora Dura Ballester SL.

La denunciante Matilde afirma que nunca se celebraron las juntas universales de 29-10-2009 y 14-12-2009 y, por tanto, no se adoptaron en ellas acuerdo alguno por unanimidad para que Durá Ballester SL afianzara a Piensos Durá en las dos pólizas suscritas. Téngase en cuenta que la póliza de contragarantía suscrita lo fue para ser presentada en el procedimiento laboral por despido improcedente seguido en el Juzgado social nº 1 de Benidorm a instancias de la denunciante contra Piensos Durá S.L.

Tampoco cabe alegar que, tratándose de sociedades familiares, las juntas se celebraban sin formalidad alguna y las cuestiones sobre las que había que tomar decisiones se trataban, hablaban y decidían de conjunto, por cuanto en esa fecha la situación de ruptura matrimonial era patente y de hecho la denunciante había convocado meses antes, en agosto de 2009, junta de socios con presencia notarial para cesar en el cargo de administrador solidario de Durá Ballester a su marido el acusado.

Si bien estos dos actos negociales llevados a cabo por el acusado que implican una carga económica para Durá Ballester SL constituirían sendos delitos de falsedad documental, como después se analizará en sede de calificación jurídica, no puede considerarse acreditado que la póliza de crédito de 10.082,50 € pueda ser considerada un acto de administración desleal en perjuicio de la sociedad y los socios.

No se acredita que la póliza de crédito por tal importe no responda a una finalidad financiera y comercial real en el curso de la actividad mercantil de Piensos Durá SL y que en la actividad económica habitual de ambas sociedades filiales se avalaran y afianzaran mutuamente.

Por el contrario, la póliza de contragarantía suscrita por Piensos Durá SL con el afianzamiento solidario de Durá Ballester SL para poder recurrir la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm en procedimiento por despido improcedente interpuesto por la denunciante, su exmujer, sí que se estima que se efectúa en perjuicio de la sociedad avalista de la que es partícipe esta misma y sus hijos. Esta ya no responde a una necesidad financiera y se hace de espaldas a la otra socia como requisito para recurrir la sentencia condenatoria por despido improcedente que esta socia ha interpuesto.

No obstante es la venta de la nave industrial en fecha 30-7-2010 el principal acto de despatrimonialización y gestión desleal del patrimonio social.

El acusado justifica la venta de la nave, titularidad de Durá Ballester SL, donde Piensos Durá SL ejerce su actividad, por la situación acuciante generada de los impagos de las cuotas de la hipoteca, siendo esta venta la solución que propone la entidad acreedora Banesto. Mantiene así mismo que, pese a los ingresos que efectúa Piensos Durá SL de la renta de alquiler de la nave a Dura Ballester SL. en la cuenta de Banesto, el préstamo está en descubierto e impagado porque su exmujer, Matilde , extrae el dinero o lo transfiere a cuentas propias.

No se ven corroboradas estas afirmaciones con la documental obrante en las actuaciones.

Al folio 54 y siguientes del Tomo I de las actuaciones consta el extracto de movimientos bancarios de 2009 y 2010 de la cuenta de Banesto de Durá Ballester SL donde se carga el préstamo y Piensos Dura SL hace pago de la renta de alquiler de la nave. Consta en el extracto la transferencia periódica mensual de la cantidad de 2.253,99 euros de Piensos Dura SL y el cargo por liquidación periódica del préstamo 0000057 103 cuya cuota es de 2.762,21 euros. De inicio se observa que la renta de alquiler no cubre la totalidad de la cuota hipotecaria, por lo que era necesario otras aportaciones de los socios para cubrir su importe.

En el extracto de movimiento de la cuenta, se comprueba que el pago periódico de la renta de alquiler es puntualmente cumplido por el importe indicado en todo el 2009 y hasta marzo de 2010. A partir de esta fecha Piensos Dura SL hace ingresos el 11-3-2010 de 2185 €, el 31 de marzo de 2427 €, el 21 de junio de 2426,09 €, en los dos últimos hace constar como concepto pago cuota del préstamo. Ya no se hace ningún ingreso mas de cantidad alguna, lógicamente porque a partir de esa última fecha el acusado había vendido (30-7-2010) en nombre de Dura Ballester SL la nave industrial a Promociones Durtom SL., sociedad constituida por sus padres días antes.

En el extracto de movimientos de la cuenta también se observa que los impagos de cuota hipotecaria se inician en agosto de 2009 y sin que ello se deba estrictamente a descubiertos provocados por la denunciante, exmujer del acusado, dado que si bien hay extracciones de unas cantidades hay aportaciones de otras, superando las aportaciones a las extracciones. La testigo Matilde ha afirmado en el acto de juicio que el acusado la despidió de su trabajo en Piensos Dura SL y no le pagaba la pensión de alimentos para sus hijos establecida en auto de medidas provisionales de mayo de 2009, por lo que pueden considerarse lógicas las extracciones de cantidades para subvenir a necesidades de mantenimiento de la familia y los hijos.

La extracción de la cantidad de 39.600 euros (cantidad abonada por Durtom SL por la venta de la nave), se producen en octubre de 2010 cuando llega a conocimiento de la denunciante por terceras personas la venta de la nave. El dinero se extrae, no de la cuenta de Banesto, sino de una cuenta bancaria abierta en Ruralcaja el 28-7-2010 para el ingreso del indicado pago. Matilde afirma que con este dinero cubre los descubiertos de la hipoteca en Banesto. No se acredita esto documentalmente.

Igualmente, el testigo Vidal , de Banesto, ha indicado que fue el acusado Estanislao quien hace la propuesta de transmisión de la nave a otra entidad constituida días antes, y que la razón de no consentir Banesto la subrogación de la nueva entidad adquirente de la nave en el préstamo hipotecario era, no por impedirlo la denunciante, sino porque la nueva sociedad (nacida días antes y sin actividad en ese momento) no ofrecía mayores garantías de solvencia que la ofrecida por Dura Ballester SL. dado que estimaban que los impagos de la hipoteca se venían produciendo más por la tensión existente entre sus socios que por una situación de insolvencia.

Esta situación de tensión se traduce en el despido de la denunciante de Piensos Durá SL, la convocatoria por esta de una Junta General de socios el 31-8-2009 en la que pretende cesar al acusado como administrador de Durá Ballester SL, cruce de burofaxes recíprocos en los que la denunciante, en nombre de Durá Ballester SL, reclama a Piensos Durá SL el pago del alquiler de la nave y el acusado en nombre de esta insta el pago de la hipoteca a Durá Ballester SL.

Puede concluirse que la intención del acusado vendiendo la finca, principal valor patrimonial de Durá Ballester SL, no era la alegada como justificación exculpatoria, sino que era despatrimonializar la sociedad, en perjuicio de Matilde y sus hijos y en beneficio propio.

Indicios que acreditan esta intencionalidad son, ademas de lo expuesto, que la venta de la nave se hace en escritura pública de 30-7-2010 por precio de 283.756,62 € (con IVA 334.832,81€) a la sociedad Promociones Durtom SL que había sido constituida días antes, el 22-7-2010, por los padres del acusado, Prudencio y Penélope , vendiendo estos, el mismo día 30-7-2010 de venta de la nave a Promociones Durtom SL, todas sus participaciones en la misma a su hijo Saturnino . Pese a que Banesto no acepta la subrogación hipotecaria de la nueva titular de la nave, Promociones Durtom SL se compromete según la escritura de venta a hacer el pago de las cuotas hipotecarias, pago que nunca hace y sigue haciéndolo en parte Durá Ballester SL, deudora hipotecaria. Piensos Durá SL acuerda el arriendo de la nave con la nueva titular Promociones Durtom SL por 2.500€/mes.

De esta forma, Durá Ballester SL, deudora hipotecaria, sigue pagando el préstamo hipotecario que grava la finca de la que ya no es titular y no recibe importe alguno del alquiler que corresponde a Promociones Durtom SL., adquirente de la nave, sociedad que pertenece íntegramente al acusado Saturnino .

Por ultimo, en relación con el precio de venta que se estima por debajo de su valor de mercado, se han aportado diversos informes. Así, consta un informe pericial de tasación de 16-12-2008 de Alfonso a instancias del acusado para determinar el valor de mercado que se eleva a 528.000 euros pero teniendo en cuenta que en la valoración se incluye la valoración de una subparcela en la que se ha construido otra nave que urbanísticamente no esta legalizada por 250.000€. Un segundo informe de valoración a efectos hipotecarios de fecha 13-7-2010 realizado por Valmesa, fija el valor de la finca, sin incluir la construcción auxiliar de 1.530 m² no registrada por estar en suelo rústico y no legalizada, en 283.756,62 €. Por último, Tinsa efectúa una valoración de mercado en fecha 27-7- 2016 por valor de 195.877,50€ que también excluye la construcción auxiliar de 1530 m² no registrada.

El precio abonado por la venta de la nave por parte de Promociones Durtom SL coincide con el fijado por la entidad Valmesa a efectos hipotecarios excluyendo el valor de la construcción auxiliar por lo que, no solo porque el valor de mercado es siempre superior al valor a efectos hipotecarios de un inmueble, sino también porque no se incluye valoración alguna de la edificación real y existente aunque no esté registrada en la subparcela que constituye un almacén de 1530 m², debe estimarse que el precio de venta es sensiblemente inferior al valor de mercado aún admitiendo que en el momento de la venta, 2010 (en una situación de crisis económica mundial), el valor real pueda no ser exactamente el precio de 528.000 € fijado en 2008 y que el perito Sr. Alfonso no consideró, tal y como hace constar en su informe, la situación jurídica ni la situación legal urbanística de la finca, por lo que cabe reducir de su tasación un 30% del valor otorgado a la subparcela a donde está construido el almacén no legalizado, considerando que el perjuicio económicamente evaluable se cifra en 453.000 euros CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en su redacción anterior a la conferida por LO 1/2015 por ser mas favorable.

Las acusaciones han calificado los hechos como constitutivos también de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º del Código penal en su redacción anterior a la LO 1/2015, estimando el Ministerio Fiscal que se produce un concurso de normas a penar por este tipo penal por ser el más gravemente penado según el artículo 8.4 del Código Penal.

Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la conducta descrita en el relato de hechos probados es incardinable en el supuesto de administración desleal y no de apropiación indebida, penándose según su redacción más favorable anterior a 2015, sin que quepa admitir la existencia de un concurso de normas.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencia 462/2009 de 12 de mayo de 2009, ha tratado tal cuestión: 'Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 , resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Desde la perspectiva que ofrece el supuesto de hecho sometido a nuestra consideración, acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo.Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295 , más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

La conducta del acusado realizada como administrador de la sociedad Durá Ballester SL es incardinable en el tipo penal. Realiza abusando de su condición de administrador solidario, actos negociales que implican la asunción de obligaciones como es la suscripción como fiadora de la póliza de contragarantía, presentada en el procedimiento laboral que genera el pago de unos intereses, y vende la nave, finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Pedreguer, el principal activo de la sociedad Durá Ballester SL a otra sociedad de la que son socios sus padres (quienes le venden a él la casi totalidad de la participaciones). Estos negocios jurídicos, especialmente la venta, comprometían la situación económica de la mercantil patrimonial y la hacía desprenderse de su principal bien inmueble, elemento patrimonial básico de la misma, persistiendo la obligación hipotecaria pues la subrogación hipotecaria no fue consentida por el banco acreedor y la entidad compradora, Promociones Durtom SL, que descontó del precio la carga hipotecaria en la que se subrogaba no hizo pago de la misma, ni de las cuotas. Por lo que debe estimarse acreditada la concurrencia de un perjuicio económicamente evaluable.

En segundo lugar, los hechos son constitutivos un delito continuado de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal .

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, en sentencia 280/2013 de 2 Abr. 2013 ha indicado: 'La STS 894/2008, de 17-12 , señala que la función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente de que tales declaraciones jamás se han producido.

En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 ; 37/2006, 25-1; y 298/2006, de 8-3), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Finamente, en la misma línea expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre. En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12-4).

(...) En lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificaciones de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21 de marzo (LA LEY 14274/2011) , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Pues considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punción de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad'.

El acusado elaboró dos certificaciones falsas, en cuanto no auténticas en su totalidad en las que hacia constar la celebración de sendas juntas universales para la adopción de los respectivos acuerdos de afianzar en nombre de Durá Ballester SL a Piensos Durá SL en las dos pólizas suscritas y estas certificaciones fueron introducidas en el trafico jurídico y aportadas a la entidad bancaria para la suscripción de las póliza de crédito y contragarantía.



SEGUNDO.- De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autor el acusado Saturnino de ambos delitos y, en concepto de cooperador necesario del delito societario de administración desleal, el acusado Prudencio , a tenor del artículo 28 del Código Penal.

Prudencio , padre de Saturnino , no quiso contestar a pregunta alguna acogiéndose a su derecho constitucional, pero puede afirmarse que conocía la intencionalidad de su hijo de extraer del patrimonio social el inmueble que años antes había vendido a su hijo para su actividad económica, suya y de su familia, por lo que ante la situación de ruptura matrimonial y enfrentamiento económico entre los cónyuges, apoyando la postura de su hijo, cooperó de forma necesaria creando una sociedad, Promociones Durtom SL, que no tenía ninguna finalidad económica para él pues son dos personas de edad avanzada, que adquiere la nave y parcela propiedad de Durá Ballester SL para acto seguido el mismo día vender él y su esposa las participaciones sociales de Promociones Durtom a su hijo, que adquiere de pleno la propiedad de la finca registral NUM004 .



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal.

Los hechos cometidos entre 2009 y 2010 son denunciados el 23-12-2010. La tramitación no ha sido sencilla en la medida que se han cruzado denuncias recíprocas entre Saturnino y Matilde que se acumulaban en base a una pretendida conexidad, hasta que en mayo de 2012 se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones seguidas contra Matilde y continuación respecto de Saturnino .

Es a partir de esta fecha cuando se advierten dos paralizaciones injustificadas: así de mayo a diciembre de 2012 se producen seis meses de paralización por extravío de escritos de recurso y de solicitud de pruebas contra el mencionado auto de sobreseimiento que se proveen en diciembre de 2012. Se practican diligencias y en junio de 2013 se dicta auto desestimatorio de recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento evidenciándose una nueva paralización desde octubre de 2013 que consta el escrito del Ministerio Fiscal al recurso de apelación subsidiario y la providencia de 18-3-2014 de remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

En consecuencia, aunque ha habido dos periodos de paralización de seis meses aproximadamente y la tramitación del procedimiento se ha extendido desde 2010 al momento actual, debe tenerse en cuenta la complejidad de la causa en su tramitación con numerosos recursos interpuestos y voluminosidad documental de la causa que no permite considerar como cualificada la dilación concurrente por exceder y exasperar la extraordinaria e indebida a que se refiere el articulo 21.6 del Código Penal.

Respecto de la invocada atenuante analógica del articulo 21.5 por haber procedido el culpable a repara el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto de juicio oral, la justifica el acusado en el pago del precio de la compraventa de la finca NUM004 .

Debe desestimarse la petición. Prudencio , en nombre de Promociones Durtom SL, que adquiere de Durá Ballester SL la tan mencionada nave, paga su precio subrogándose en la hipoteca (no consentida por Banesto, que por ello nunca paga haciéndolo la deudora hipotecaria Durá Ballester SL) y por medio de otros dos cheques, uno por importe del IVA y otro por importe del resto del precio fijado en la escritura pública de 43.425,64 euros que se ingresan en una cuenta de Ruralcaja abierta por Saturnino dos días antes de la compraventa el 28-7-2010 cuyo titular es Durá Ballester SL pero que la denunciante desconocía y es en octubre de 2010 haciendo gestiones en las entidades bancarias en las que las dos mercantiles de la familia trabajaban habitualmente, cuando descubre la venta de la nave. Matilde extrajo 39.600 €. El dinero se ingresa en esta cuenta, desconocida de la denunciante, no estando a disposición ni en conocimiento de la otra administradora solidaria, sino tan sólo del acusado.

De conformidad con el artículo 66.1.1ª del Código Penal se imponen las penas en su grado mínimo.



CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil las acusaciones solicitan la nulidad de la compraventa de la finca registral NUM004 de fecha 30-7-2010 entre Durá Ballester SL y Promociones Durtom SL. Sin embargo, no habiéndose dirigido la acción civil como responsable civil a la adquirente de la indicada finca, Promociones Durtom SL, pues su administrador Prudencio actúa en su propio nombre y no como representante legal de la sociedad en este procedimiento, no puede hacerse este pronunciamiento.

Subsidiariamente, el Ministerio Fiscal interesa que sean indemnizados Matilde y sus hijos Plácido y Apolonia en la cantidad que corresponda.

Ambas acusaciones solicitan, así mismo, que se indemnice a los perjudicados en las cantidades que, como consecuencia de las pólizas formalizadas por el acusado haya abonado, en su caso, la sociedad Durá Ballester SL y Piensos Dura SL, lo que se determinaría en ejecución de sentencia.

Empezando por esto último y respecto de la póliza de contragarantía, pues no se ha estimado acreditado que la póliza de crédito se hubiera suscrito por el acusado en perjuicio de Dura Ballester SL, deberá indemnizar el acusado en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de los intereses abonados por Durá Ballester SL por razón de la indicada póliza hasta que fue retirada del Juzgado de lo social de Benidorm.

En relación con la venta, se trata de determinar cual sea el perjuicio ocasionado por la venta de la finca a Promociones Durtom SL llevada a cabo por el acusado Saturnino con la cooperación necesaria de su padre Prudencio . El perjuicio económicamente evaluable será la indemnización que corresponda a los perjudicados y se estima que es el valor de la finca transmitida que se ha estimado, según se establece en el primer fundamento de derecho en sede de valoración de la prueba, en 453.000 €, cifra de la que habrá que deducir el importe de 43.425,64 € que, en concepto de parte del precio, se ingresó en la cuenta de Durá Ballester en Ruralcaja y el valor de la carga hipotecaria pendiente de pago.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dichos acusados el pago de las costas de este proceso incluidas las de la acusación particular proporcionalmente, esto es, tres cuartas partes a Saturnino y una cuarta parte a Prudencio .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Saturnino como autor responsable de un delito societario de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal en su redacción anterior a LO 1/2015, y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1.2º y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, y a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del artículo 53 del Código Penal, y pago de tres cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Prudencio como cooperador necesario de un delito de societario de administración desleal previsto y penado en el articulo 295 del Código Penal en su redacción anterior a LO 1/2015, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Saturnino indemnizará a Matilde y a Plácido y Apolonia en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de los intereses abonados por Durá Ballester SL por razón de la póliza de contragarantía y, en la cantidad resultante de deducir a la cantidad de 453.000 € (valor de la finca NUM004 del Registro de la Propiedad de Pedreguer), el importe de 43.425,64 € y el valor de la carga hipotecaria pendiente de pago, lo que se determinara en ejecución de sentencia. Prudencio , responderá civilmente de forma solidaria con Saturnino de la cantidad que se determine por el perjuicio de la venta de finca NUM004 .

Requiérase al condenado Saturnino al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-