Sentencia Penal Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 392/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0327922
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 392/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 118/2017
Apelante: D./Dña. Adriana
Procurador D./Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ
Letrado D./Dña. MARIO PEREZ RIBAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 208/2018
ILMAS SRAS.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 392/2018, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA ESTHER FERNÁNDEZ MUÑOZ,
en nombre y representación de Adriana , contra sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 dictada por
el Juzgado Penal nº 17 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Adriana , a través
de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es
propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2017 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: ' Adriana , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenada por Sentencia de 30 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid como autora de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros durante dos años a su madre, Josefina , habiéndose practicado liquidación de la pena de alejamiento con fecha de cumplimiento desde el 6 de diciembre de 2013 hasta el 5 de diciembre de 2015, el día 18 de agosto de 2014, sobre las 15:30 horas, la acusada se hallaba en el domicilio de su madre, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid. Adriana estaba discutiendo con su madre cuando se personó en el domicilio una dotación de la Policía Nacional que comprobó la vigencia de la orden de alejamiento.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriana como autora responsable de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente invoca como motivo del recurso error en la aplicación del art. 468.2 del C.P . por mantener que de la declaración de la recurrente y de la de su madre se desprende que Dª Adriana se encontraba en el domicilio de su madre a requerimiento de ésta.

Se afirma en el recurso que es distinto si lo transgredido es una pena o una medida cautelar y que en el supuesto de que se trate de una medida cautelar la reanudación de la convivencia por acuerdo de las partes según la Jurisprudencia podría dar lugar a una sentencia absolutoria, reconociendo, sin embargo, que conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS de 25 de noviembre de 2008 el consentimiento de la víctima no excluye la posibilidad de comisión del delito de quebrantamiento de condena.

A lo anterior se añade que existiría un error sobre un elemento esencial del tipo puesto que cualquier persona con una inteligencia media puede suponer y representarse que no hay quebrantamiento de condena cuando la persona protegida por la medida quiere y desea dicha convivencia. En el presente caso Josefina expresó que llamó a su hija por necesidad por lo que si ésta se encontraba en su domicilio era porque la madre consintió y requirió su presencia, por lo que según se mantiene, no hay delito.

La parte recurrente considera que sería de aplicación el art. 14.1 del C.P . con aplicación de la pena correspondiente al delito imprudente, lo que en el presente caso conlleva a la absolución de la acusada dado que no está prevista la comisión culposa para el delito de quebrantamiento de condena, citando la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2005 y entendiendo que de acuerdo con la misma la recurrente debe ser absuelta.

En el presente supuesto se condena a la recurrente por el quebrantamiento de la pena impuesta en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de 30 de abril de 2013 consistente en la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de su madre desde el 6 de diciembre de 2013 hasta el 5 de diciembre de 2015, esto es por un quebrantamiento de condena cometido el 18 de agosto de 2014, fecha incluida en el período de cumplimiento de dicha pena pese a lo cual la recurrente se encontraban en el domicilio de su madre en el que también estaba la misma.

Por lo tanto no es aplicable la valoración que en algunas resoluciones se pueda hacer respecto del quebrantamiento de una medida cautelar con el consentimiento de la víctima, sino que es un quebrantamiento de una pena impuesta en sentencia firme. La cuestión de la incidencia del presunto consentimiento de la persona a la que se otorga la protección, en este caso la madre de la recurrente, así como la posible aplicación de un error de prohibición ha sido resuelta por el TS con posterioridad a la sentencia citada en el recurso.

Así, como se reconoce en el recurso, el Pleno de la Sala 2ª del TS en Acuerdo de 25 de noviembre de 2008 establece que 'el consentimiento de la mujer (en este caso la madre) no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P ..' En sentencias como la de la Sala 2ª de 2 julio 2014 se analizan los diferentes supuestos resueltos por la Jurisprudencia anterior, entre ellos la incidencia del consentimiento de la víctima en los supuestos de quebrantamiento de condena, y la posible aplicación del error de tipo invencible o subsidiariamente vencible por aplicación del art. 14 CP . de la siguiente manera: 'En STS. 1010/2012 de 21.12 , hemos dicho que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

Por tanto, el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 )'.

Respecto a la posible apreciación de un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal o sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal del art. 14 del C.P . en la citada sentencia el Alto Tribunal descarta su aplicación en los casos de quebrantamiento de condena cuando, como en este caso, el obligado por la medida no cuestiona la vigencia de la orden de alejamiento, afirmando que es notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas ya que 'aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS. 61/2010 de 28.1 ).

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 , pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado'.

Todo lo anterior es aplicable al presente supuesto en el que la recurrente había sido condenada a una orden de alejamiento respecto de su madre, que ella conocía que estaba vigente en el momento de los hechos y que obviamente no podía dejarse sin efecto por mucho que su madre la requiriera para que fuera a ayudarla, lo que la recurrente evidentemente debía saber y podía haberse informado sobre si podía hacerlo. No sólo no consta que la madre de la recurrente necesitara, de forma inexcusable ayuda de su hija ese día sino que, de acuerdo con la declaración del agente de Policía lo que se estaba produciendo era un incidente entre ambas.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Esther Fernández Muñoz en representación de Dª Adriana contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 17 de Madrid, de fecha 13 de diciembre de 2017, en Juicio Oral nº 118/17 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.