Sentencia Penal Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 71/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00208/2018

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: AF

Modelo: N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2015 0000931

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000071 /2017

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Segundo, Juan Ramón

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, MARIA SANTIAGO ARBONES

Abogado/a: D/Dª CARLOS REY ABAL, LUISA FERNANDA ARROYO SANZ

SENTENCIA Nº 208/2018

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ILMOS SRES.

Magistrados

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a quince de octubre de dos mil dieciocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000071 /2017, procedente de DPA nº 150/2015, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Segundo (DNI NUM000)y Juan Ramón (DNI NUM001), representados por los Procuradores FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY y MARIA SANTIAGO ARBONES, respectivamente y defendidos por los Abogados CARLOS REY ABAL y LUISA FERNANDA ARROYO SANZ, respectivamente.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.

Antecedentes

Primero.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

Segundo.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, con la agravante de reincidencia respecto del acusado Segundo, solicitando para éste la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.104 euros, con abono de las costas procesales.

Al tiempo, modificó sus conclusiones en los siguientes términos:

A la primera: El acusado Juan Ramón presentaba consumo de cannabis, cocaína y opiáceos de larga duración que disminuía notablemente sus capacidades intelectivas y volitivas en lo relacionado con el aprovisionamiento de droga para su consumo.

A la tercera: Respecto de Juan Ramón, concurre la atenuante de drogadicción 2ª del artículo 21 del Código Penal.

A la quinta: Procede imponer a Juan Ramón la pena de 3 años de prisión y multa de 12.552 euros, dejando manifestado de modo expreso que en caso de sometimiento a tratamiento no se opone el Ministerio Fiscal a la suspensión del artículo 80.5 del Código Penal.

Solicita la deducción de testimonio contra la testigo Sacramento por la comisión de un posible delito de falso testimonio.

Tercero.-La defensa del acusado Segundo solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

La defensa de Juan Ramón se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal por el reconocimiento de los hechos.

Como tales se declaran los siguientes:

Los acusados Juan Ramón, alias ' Cerilla', con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Segundo, alias 'š Tirantes', entre otras condenado por sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra el día 27 de Noviembre de 2008, firme el día 21 de Diciembre de 2009, por delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, sobre las 12:30 horas del día 8 de Enero de 2015 se encontraron en las inmediaciones del domicilio de Segundo, sito en la calle Baixada A Salgueira, nº 123, de la localidad de Vigo, haciendo Segundo, con intención de facilitársela, una rápida entrega a Juan Ramón de una papelina con una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser heroína en un peso neto de 0,239 gramos y una riqueza del 24,26%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 2,50 dosis, que alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 28 euros, así como de una bolsa con una sustancia marrón en roca que resultó ser heroína en un peso neto de 99,8 gramos y una riqueza del 25,78%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 1.110,8 dosis, alcanzando en el mercado ilícito un valor de 12.552 euros.

Seguidamente, ambos acusados se separaron iniciándose inmediatamente un operativo policial de seguimiento de Juan Ramón hasta que fue interceptado en la calle Puerto Rico por los agentes de la UDEV con número de identificación profesional NUM002 y NUM003, siéndole aprehendidos 40 euros en efectivo y las sustancias anteriormente descritas, que el acusado tenía en su poder para su posterior distribución y venta ilícita a terceras personas y que alcanzarían en el mercado en su venta por gramos un valor aproximado de 12.552 euros.

Asimismo, en la entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo en el domicilio del acusado Segundo, auto de 8 de Abril de 2015, se incautaron, entre otros, los siguientes efectos:

· Una báscula electrónica negra marca Myco, con restos de una sustancia de color marrón que, aplicados los reactivos, dio resultado positivo a heroína.

· Dos bolsas de plástico con recortes.

· Un auto de libertad de Juan Ramón, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo el día 9 de Enero de 2015.

· Dos hojas manuscritas por dos personas distintas.

Fundamentos

Primero.-Con carácter precedente a entrar en lo que es el fondo de los hechos sometidos a enjuiciamiento, hemos de hacer alusión a la cuestión previa anunciada en el escrito de defensa y reiterada en el inicio de la sesión del juicio oral por la defensa del acusado Segundo, a través de la cual planteó, con invocación del artículo 18 de la Constitución, la problemática relativa a la nulidad del auto de 27 de Enero de 2015 por el que el Juzgado acordó las escuchas telefónicas.

Se argumenta, entre otras razones, que el delito perseguido no es uno de los incluidos en el artículo 578.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; que no constan en el oficio policial los requisitos del artículo 588 ter d) del mismo texto legal; que el auto se ha dictado con fundamento en una investigación policial escasa y que el oficio es prospectivo; la excesiva duración de la medida; que las solicitudes de prórroga no constan debidamente fundadas en la petición policial; o, en fin, que deben determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la medida, etc.

En consonancia con lo anterior, se plantea igualmente y por las mismas razones la nulidad de la diligencia de registro practicada el día 8 de Abril de 2015 y de la aprehensión de las sustancias intervenidas.

Para dar solución a la cuestión planteada, partiremos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 2013, que resume la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional sobre la materia:

'Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, ... d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, (...). En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. (...). Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. (...) Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. (...) e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005; 26/2006 y 68/2010, entre otras--. f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de abril, así como la 25/2011 de 14 de marzo, manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. (...). g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, ...

2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ..., por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad, necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, ... Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. (...).

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de abril.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario, de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, (...) De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial referida se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de febrero, 114/84 de 29 de noviembre, 199/87 de 16 de diciembre, 128/88 de 27 de junio, 111/90 de 18 de junio, 199/92 de 16 de noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994, 1 de junio, 28 de marzo, 6 de octubre de 199510 de octubre de 1996, 11 de abril de 1997, 3 de abril de 1998, 23 de noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS num. 623/99 de 27 de abril, 1184/2000 de 26 de junio de 2000, num. 123/2002 de 6 de febrero, 27/2004 de 13 de enero, 1260/2006 de 1 de diciembre, 296/2007 de 15 de febrero, 777/2008 de 18 de noviembre, 737/2009 de 6 de julio, 395/2010, 410/2012 de 17 de mayo; 521/2012 de 21 de junio y 33/2013 de 24 de enero, entre otras.

Desde la doctrina expuesta, procede examinar la peticionada nulidad del auto de 27 de Enero de 2015, que acuerda la interceptación de voz, datos 'IP' y datos asociados a ambas comunicaciones, de los números de abonado y terminales móviles utilizados por el entonces investigado Segundo (folios 56 bis a 59 bis de las actuaciones), y, en consecuencia, de los siguientes autos: 6 de Febrero de 2015, que acuerda mantener el secreto de las actuaciones, la interceptación de otros números de abonado del acusado, así como el cese respecto del número NUM004 (folios 96 a 99); y 6 de Marzo de 2015, que acuerda, como el precedente, mantener el secreto de las actuaciones, la interceptación de otro número de abonado del investigado y la prórroga de las escuchas respecto de los terminales móviles NUM005 y NUM006 utilizados por Segundo (folios 134 a 138).

Las diligencias judiciales que dan lugar al procedimiento abreviado 71/2017 cuyo enjuiciamiento ahora nos ocupa, se inician con el auto de 9 de Enero de 2015 (folios 15 y 16), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo tras la presentación de atestado por la Brigada de la UDEV-Drogas y, en calidad de detenido, del coacusado Juan Ramón, dando lugar a la incoación de las diligencias previas 150/2015 en las que se acuerda, entre otras cosas, oír a aquél y el traslado de las sustancias intervenidas a la Dependencia Provincial de Sanidad, al objeto de proceder a su análisis químico y pesaje (providencia de 12 de Enero de 2015, folio 28).

Paralelamente, el día 15 de Enero de 2015 tiene entrada en la Fiscalía Provincial de Pontevedra un oficio de la Brigada UDEV-Drogas por el que, tras poner en su conocimiento la existencia de una investigación policial en relación con el ahora acusado Segundo, como posible implicado en tráfico mediano de sustancias estupefacientes, solicita que el Ministerio Fiscal inste a la Autoridad Judicial la interceptación de los teléfonos NUM004 y NUM005 correspondientes a aquél (folios 25 bis a 27 bis). Y el Fiscal Delegado Antidroga, por escrito de 16 de Enero de 2015, de conformidad con el artículo 5 de la Ley reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y 773 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, solicitó la incoación del correspondiente procedimiento penal y, como diligencias en particular, la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones hechas y recibidas desde los números de teléfono indicados en el oficio policial (folios 1 bis a 23 bis).

Turnado el escrito del Fiscal al Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo, este órgano acordó incoar diligencias previas, reseñadas como 99/2015, por auto de 20 de Enero de 2015 (folios 50 bis a 52 bis). Es en el marco de tales investigaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo como diligencias previas 99/2015, donde fueron dictados los autos de intervención y prórroga ahora impugnados, así como los de cese de las intervenciones (autos de 18 de Marzo y 6 de Abril de 2015, respectivamente a los folios 279-280 y 297-299), y el auto de 8 de Abril de 2015 (folios 309 a 312) que acuerda la entrada y registro en el domicilio y locales de hostelería del acusado Segundo.

Y por un auto de 10 de Abril de 2015 (folios 443 y 444), el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo acordó su inhibición a favor del nº 8, donde se habían incoado anteriormente las diligencias previas 150/2015, produciéndose la acumulación de ambos procedimientos.

Pues bien, como más arriba ya quedó referido, el primer oficio policial tuvo entrada el día 16 de Enero de 2015 en la Fiscalía Provincial de Pontevedra (por evidente error material figura en el sello el año 2014), donde los agentes del cuerpo de la UDEV dan cuenta de cómo se detectado que un individuo conocido como ' Tirantes' -el alias de Segundo- dispondría de varios kilogramos de heroína y estaría abasteciendo, como intermediario, a otros traficantes de heroína de la ciudad de Vigo, efectuando las transacciones en las inmediaciones de la Cafetería Nueva Lambada, sita en la Carretera Provincial, nº 22. Además, entre otras, reseñan cómo en el curso de las labores de vigilancia efectuadas, pudieron observar cómo Segundo el día 8 de Enero de 2015 entró en contacto con el coacusado Juan Ramón, alias ' Cerilla', en las inmediaciones del domicilio del primero (sito en la calle Baixada A Salgueira, nº 123), produciéndose un rápido intercambio entre ambos y separándose a continuación, haciendo constar que, ante la certeza de que se acababa de producir una venta de drogas, los funcionarios con carnet profesional NUM002 y NUM003 proceden a su seguimiento hasta la calle Puerto Rico, donde proceden a la detención de ' Cerilla', al que interceptan, entre otros efectos, una bolsa con 100,8 gramos de heroína -hecho por el que fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo, dando lugar a las diligencias previas 150/2015 origen de la presente causa-.

Pues bien, lo primero a resaltar es que la intervención, escucha y grabación de las comunicaciones telefónicas no fue acordada por el Juzgado en virtud de oficio policial, sino indirectamente, puesto que quien lo peticionó fue la propia Fiscalía Antidroga de Pontevedra. Sea lo que fuere, la lectura del expediente pone de manifiesto que analizado el amplio escrito del Fiscal, cuya petición se sustenta sobre la base de la investigación de la Brigada de Policía Judicial UDEV, el instructor judicial, ante la suficiencia de la información proporcionada sobre la posible implicación del sujeto investigado en la comisión de delitos contra la salud pública, acuerda por un auto de 27 de Enero de 2015 la interceptación de voz, datos 'IP' y datos asociados a ambas comunicaciones, de los números de abonado y terminales móviles NUM004 y NUM005 utilizados por Segundo.

A partir de aquí, y según se desprende de toda la documental obrante en la causa, los funcionarios policiales encargados de la investigación, fueron dando cumplida cuenta del avance de las investigaciones a la vez que solicitaban nuevas intervenciones telefónicas, la prórroga de las existentes y el cese de otras que carecían de interés. Tales oficios obtuvieron respuesta positiva del instructor que dictó autos de fechas 6 de Febrero y 6 de Marzo de 2015, todos ellos cumplidamente bien fundados, manteniéndose la medida hasta que, también a solitud de la UDEV, se acordó su cese en los autos de 18 de Marzo y 6 de Abril de 2015.

Precedentemente al dictado del auto de 27 de Enero de 2015, como ya se refirió, los agentes de la UDEV presentaron en Fiscalía el oficio de 13 de Enero, cuyo objeto fue exponer al Fiscal Delegado Antidroga el resultado de la investigación desarrollada en torno a la persona de Segundo, informando concretamente acerca de la existencia de indicios suficientes para concluir que éste se dedicaba al narcotráfico a mediana escala, proveyendo a vendedores de menor entidad que, a renglón seguido, se dedicarán a la venta 'al menudeo'. En este oficio se aportan, pues, datos sobre la fuente de conocimiento -las labores de vigilancia efectuadas en relación al susodicho-, su identificación y sus contactos con otras personas, poniendo de manifiesto, especialmente, cómo en el curso de las investigaciones y tras observarse un intercambio del investigado con el ahora también acusado Juan Ramón, procedieron a seguir a éste y detenerle, interceptándole una bolsa con 100,8 gramos de heroína en roca. Con todo ello se evidenciaba la posible implicación de ' Tirantes' en la comisión de un delito contra la salud pública, datos que fueron valorados oportunamente por el instructor y que dieron lugar al auto de autorización de intervención de las comunicaciones telefónicas de 27 de Enero de 2015, auto en el que se concreta el delito investigado, la persona ya identificada, los números de teléfono objeto de intervención, se razona la injerencia entre otras cosas en, precisamente, la existencia de indicios que muestran que el investigado Segundo se dedicaría a suministrar droga -en concreto, heroína- a terceras personas, 'las cuales a su vez se la suministrarían a otras, ya que, en atención a la cantidad intervenida en una ocasión -de 100 gramos de roca-, no se trata de 'menudeo'', haciéndose también hincapié en el dato de que hay frecuentes contactos en establecimientos públicos con previas llamadas telefónicas, pudiendo pues emplear a tal fin los dos teléfonos móviles cuya intervención se interesaba por la UDEV. Cumple dicha resolución, a juicio del Tribunal, los estándares de legalidad constitucional en cuanto que la intervención policial en la que se asienta está cumplidamente justificada. Así, en primer lugar, se trata de la investigación de un delito -narcotráfico- sobre cuya gravedad no es preciso insistir, por lo que el sacrificio del derecho de la privacidad de las conversaciones telefónicas aparece justificado ante el bien superior que representa la investigación de este delito. En segundo lugar, para avanzar en la investigación se hace necesario la utilización de este medio excepcional, por lo que el juicio de ponderación justificador de la medida efectuado por el Juez de Instrucción aparece correctamente efectuado. Y, en tercer lugar, se trata de un medio especialmente idóneo para conseguir el fin de descubrir a los autores y exigir las responsabilidades a que hubiese lugar, más si cabe cuando la investigación policialmente desarrollada permitió constatar la utilización por el acusado de diversos terminales telefónicos para concertar previamente las citas para la venta de sustancias ilícitas. No se aprecian por el Tribunal, pues, las irregularidades que la defensa atribuye al oficio policial que, a la postre y tras la petición del Fiscal, da lugar al auto de intervención telefónica, cuando del mismo se evidenciaba la concurrencia de indicios suficientes acerca de la implicación del investigado en la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes, lo que justificaba el medio de investigación autorizado por el Juez Instructor.

Por otra parte, las prórrogas y nuevas intervenciones acordadas por autos de 6 de Febrero y 6 de Marzo de 2015 se ajustan igualmente a los requisitos de legalidad constitucional, hallándose precedidas del oportuno oficio policial (folios 61 bis a 66 bis y 113 a 122) en los que se sigue dando cumplida cuenta de todo lo que se iba averiguando al instructor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo, teniendo así constancia el Juez, mediante datos fiables, del rendimiento concreto de este medio de investigación.

Se achaca por la defensa letrada del acusado Segundo que la duración de la medida ha sido excesiva, pero lo cierto es que tanto desde su inicio como en sus posteriores prórrogas, los plazos se ajustaron plenamente a lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entonces vigente.

Del mismo modo, en el auto de 27 de Enero de 2015, así como en los dos posteriores, se determina con precisión los números telefónicos intervenidos, la persona de su titular, las operadoras de telefonía que han de prestar colaboración y las fuerzas de seguridad que han de realizar la interceptación y observación de las comunicaciones.

Es por todo ello que no podemos acoger la postulación de la defensa del acusado en torno a la nulidad de las escuchas telefónicas, lo que se hace extensible a la diligencia de entrada y registro en el domicilio y locales de hostelería del acusado Segundo, fundada y suficientemente razonada en el auto que la acuerda, cuya impugnación, meramente genérica y sin exponer razones de la supuesta vulneración de derechos fundamentales, fue formulada en concatenación a la declaración previa de nulidad de las escuchas.

En definitiva, considera el Tribunal que ni el auto que acuerda la intervención telefónica, ni los posteriores que autorizan la prórroga se hallan incursos en causa de nulidad que, por lo mismo, ha de ser rechazada.

Segundo.-Descartada, pues, la nulidad planteada, el Tribunal, valorando en conciencia -en los términos previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- la prueba practicada en el juicio oral en condiciones de oralidad, bilateralidad, inmediación y contradicción, con todas las garantías legales, considera que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal, de los que resultan penalmente responsables, en concepto de autor, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran, los acusados Segundo y Juan Ramón.

Tercero.-La demostración del hecho relativo a la detención del encausado Juan Ramón, sobre las 12:50 horas del día 8 de Enero de 2015, siéndole intervenidos una papelina de heroína y, en una bolsa de plástico que se ubicaba en un bolsillo interior de su cazadora, una cantidad de heroína en roca con un peso total, envoltorio incluido, de 100,8 gramos, resulta mucho más sencilla por el propio reconocimiento de los hechos efectuada por éste en el plenario - aunque negando que la droga le fuera entregada por el coacusado Segundo, afirmando que se la había vendido un individuo extranjero, sin dar más señas por desconocerlas-, completada con la declaración en el juicio de los agentes NUM002 y NUM003, quienes intervinieron en su detención, refiriendo que se había dispuesto un dispositivo de vigilancia en las cercanías del domicilio de Segundo en la calle Baixada A Salgueira y que, encontrándose ellos en las proximidades, un compañero que era el observador -el agente con número NUM007- pudo verificar el intercambio con Juan Ramón, avisándoles para que ellos (los agentes NUM002 y NUM003) continuaran discretamente el seguimiento de ' Cerilla', deteniéndolo en la calle Puerto Rico cuando se estaba acercando a su casa, mostrándoles éste una papelina de heroína pero, como estaba un poco nervioso, procedieron a su cacheo y le encontraron el paquete con los cien gramos de heroína. Y el instructor, que ejercía en el operativo las labores de dirección y de observador, agente NUM007, corroboró cómo vigilando la puerta de entrada del domicilio de Segundo, vio claramente el intercambio efectuado entre éste y Juan Ramón, iniciando el seguimiento de ' Cerilla' tras separarse ambos y advirtiendo a los otros dos agentes del dispositivo de vigilancia para que lo siguieran y detuvieran, agregando que entre el lugar donde vivía Segundo y el del domicilio de Juan Ramón habría unos siete u ocho minutos caminando.

Analizadas y pesadas las sustancias intervenidas a Juan Ramón, resultaron ser: La contenida en la bolsa incautada en el bolsillo interior de la cazadora, heroína en un peso neto de 99,8 gramos y una riqueza del 25,78%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 1.110,8 dosis, alcanzando en el mercado ilícito un valor de 12.552 euros; y en la papelina, heroína en un peso neto de 0,239 gramos y una riqueza del 24,26%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 2,50 dosis, que alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 28 euros, como resulta del análisis efectuado por la Dependencia Provincial de Sanidad (folio 50), cuyo dictamen de modo expreso no fue impugnado por las defensas de los encausados, y de la tasación realizada por el agente NUM002 (folios 59 a 61), ratificada en el plenario.

Entendemos demostrado que dicha sustancia aprehendida a Juan Ramón en el momento de su detención estaba destinada a su venta posterior a terceros, al menos en parte, porque, pese a su condición de drogodependiente (a la que más adelante aludiremos específicamente), la significativa cantidad intervenida lleva a desechar la finalidad exclusiva al autoconsumo y considerar que estaba preordenada al tráfico con terceras personas.

Cuarto.-En relación con el delito de tráfico de drogas del que es objeto de acusación el encausado Segundo, la prueba de tales hechos y su calificación no ha entrañado gran dificultad, puesto que se ha verificado la concurrencia de todos los elementos que integran el tipo del artículo 368.1 del Código Penal (un acto ilícito de venta de heroína a Juan Ramón), resultando acreditados en el plenario.

Así, contamos muy especialmente con la declaración del agente NUM007, en quien no se aprecia que concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva pues únicamente conoce al acusado por motivos profesionales, que relató de manera detallada, contundente y precisa cómo, encontrándose al frente de la operación de seguimiento el día 8 de Enero de 2015, él se encargaba de las labores de vigilancia de la puerta de entrada del domicilio de Segundo, sito en la calle Baixada A Salgueira. En un momento salió Segundo a la calle a hacer una llamada y, al cabo de un rato, apareció el coacusado Juan Ramón, se juntaron e hicieron un movimiento haciéndose a un lado de la calle, como escondiéndose, momento en que este agente pudo observar claramente cómo hacían un intercambio, para luego, inmediatamente, separarse, entrando Segundo en su vivienda y subiendo Juan Ramón calle arriba, como tomando dirección hacia su domicilio en la calle Pizarro, por lo que advierte a los otros dos agentes componentes del dispositivo ( NUM002 y NUM003) para proceder a su seguimiento y detenerlo una vez que se alejara un poco de la zona, no interviniendo directamente en la detención y cacheo de ' Cerilla'. Como ya se reseñó con anterioridad, agregó que entre el lugar donde vivía Segundo y el del domicilio de Juan Ramón habría unos siete u ocho minutos caminando.

Y disponiendo de esta prueba directa del ilícito actuar del acusado Segundo, la misma resulta reforzada por los siguientes elementos periféricos corroboradores:

En primer, la declaración testifical prestada en el plenario por los agentes que, como integrantes del mismo dispositivo, procedieron al seguimiento y detención de Juan Ramón, NUM002 y NUM003, ya reseñada en el fundamento anterior, remitiéndonos al mismo.

En segundo lugar, anudado a lo anterior, el dato revelador del poco tiempo transcurrido entre la iniciación del seguimiento de ' Cerilla' y su detención, unos siete u ocho minutos -como puso de manifiesto el agente NUM007-, unido al hecho de que los otros dos agentes no lo perdieron de vista en su seguimiento, permite alcanzar plena convicción de que la sustancia aprehendida a aquél era la misma que le había entregado en venta minutos antes Segundo.

En tercer lugar, la inverosímil explicación ofrecida en el plenario por Juan Ramón, cuando intentó convencer al Tribunal que la sustancia que le fue interceptada no se la había entregado Segundo, puesto que se la habría vendido un individuo extranjero con el que habría coincidido en prisión, llamando poderosamente la atención el hecho de que ni se acordara de su nombre ni de ninguna otra seña de identidad (salvo que era extranjero), así como que, en un rasgo de indudable generosidad, le habría entregado la droga 'fiada', puesto que habría quedado con él en que se la dejaba 'en un sitio' y luego se la pagaba.

En cuarto lugar, en el registro efectuado en el domicilio de Segundo, autorizado por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vigo el día 8 de Abril de 2015, como resulta del acta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia (folio 314) y ratifican los agentes de la UDEV intervinientes en el mismo ( NUM003, NUM008 y NUM009), se encontraron una serie de efectos destinados al pesaje de droga y preparación de dosis, tales como una balanza de precisión -con restos de sustancia que dieron positivo en heroína al narcotest (folio 343)- y recortes de bolsas de plástico empleados en la confección de papelinas, debiéndose remarcar que no aparece acreditado, ni siquiera se alega, que el acusado fuera consumidor de heroína en esas fechas.

En quinto lugar, en la diligencia de entrada y registro antes aludida, también se encontraron sendas cartas manuscritas y una copia del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo el día 9 de Enero de 2015, en el marco de las diligencias previas 150/2015, por el que se decreta la libertad provisional de Juan Ramón (folios 344 a 347). No se puede dar por demostrado que el autor de alguna de esas cartas fuese Juan Ramón; ello no obstante, la relación estrecha entre ambos acusados se pone de manifiesto por tener Segundo en su poder una resolución judicial que no afectaba a su persona, sino a la de Juan Ramón. Y el contenido de las cartas, sin perjuicio de la utilización de un lenguaje indirecto e intrincado, apunta a la actividad de narcotráfico que vendría desarrollando Segundo. Así, en la hoja manuscrita obrante al folio 347, dirigida a Segundo, el remitente le dice lo siguiente:

'Hola chulo: Te cuento, no podemos hablar por teléfono porque casi seguro que está pinchado. llevan varios días siguiéndome como perros de caza. El Sábado volvieron a pararme en la Plaza Elíptica cuando iba a ver a una persona me estaban esperando menos mal que me dio tiempo a tirar 35 por la ventanilla del coche, que después no encontré. Me dijeron que iban a por mí, o sea, que corto todo todo por ahora no podemos vernos ni hablar por tlf. Te doy el dinero que tengo y me deben 20 el negro, 15 mi cuñado y algo mi prima tengo que juntarlo para poder dártelo pero por ahora no puedo ni acercarme a ellos. Hasta el día 20 que tengo que ir al Juzgado voy a desaparecer e irme. A ver como puedo hacer para juntarte el resto el dinero. En cuanto lo junte lo meteré en un sobre y te lo dejaré aquí en el mismo sitio.(...) Pero tenemos que tener mucho cuidado los tengo encima desde hace varios días y es mejor que no me vean con nadie. Vale, entonces por ahora no me llames ni nada,(...). Ten mucho cuidado. Un saludo. Rompe este papel en cuanto lo leas. Rómpelo no andes con esto encima. Algún cabrón se ha chivado de mí y la cosa está muy muy mal, pero por el dinero no te preocupes que en cuanto lo junte te lo dejo aquí en un sobre vale'.

En la otra hoja, escrita de su puño y letra por otra persona también desconocida, se dice, en lo que interesa, lo siguiente:

'Ese Segundo, como vai todo? Meu amigo, mira voy a irte lo más claro para poder arreglar lo que voy a proponer, compi ti antes de quedar con miña muller, o que tiñas que facer e falar conmigo, una carta e xa estaba, eu falaba con ela. Pero ela non ten porque andar con xa sexa bedo o beda, osea na merda, eh nin lle apetece nada esa vida. Así que ela fai isto e fora. Outra o castillo non pinta nada, Segundo manteno o margen ¿eu gastaba cartos en papelas? ¡Anda que non estiraba os cartos nin nada. Castillo nooo. Mira eu mándoche 300 ou 500, e coméntaslle a miña señora, como me vas safas tando de bedo (terra) mais beda (neve) e bolas de villar. ¿Qué me vas mandar?'.

En sexto lugar, el contenido de las conversaciones telefónicas citadas por el Ministerio Fiscal en el plenario, debiéndose destacar las siguientes:

Al folio 372 vuelto, consta que Segundo el día 10 de Marzo de 2015 a las 19:31 recibió una llamada en la que el interlocutor -identificado como Sebastián- 'le pregunta a Tirantes ( Segundo) a qué hora era. Tirantes le dice a qué hora quiere. Él dice que mejor ahora, que está al lado de su casa, en tres minutos o cinco. Tirantes le dice que se viste. El hombre le dice que en diez minutos está ahí'.

El 11 de Marzo de 2015, a las 21:12, el acusado recibe una llamada de María Teresa, 'a Tirantes le faltan seiscientos euros que tenía en la cazadora, Tirantes que lo tenía en la cazadora cuando llegó con Carlos Francisco, con Guerra, tenía mil trescientos euros, de lo que cobró esta tarde, una cosa que le dio Cerilla'.

A los folios 408 y 409 consta una conversación telefónica mantenida el día 19 de Marzo de 2015, a las 13:38, entre el acusado y un individuo identificado como Juan Ignacio: ' Juan Ignacio le dice que un Bin Ladem, que si sabe lo que es. Tirantes que sí, que 500. El otro que bien. Tirantes que ahora sube y se lo dice a éstos. Juan Ignacio le dice que si se acuerda del colega que le preguntó. Tirantes que sí. Juan Ignacio que para su colega el del 1,46. Tirantes que si está loco, que ellos más de 35 no dan. Juan Ignacio que si quiere va sachado todo. Que para lo que hay hoy hay esto. Tirantes habla con Armando que está en el bar con él y le dice que a 50 el gramo. Armando no quiere'.

La propia utilización de un lenguaje encriptado en las conversaciones telefónicas intervenidas, que pone de manifiesto una voluntad de ocultamiento de las verdaderas intenciones del acusado y sus interlocutores, unido a lo que se infiere de su propio contenido, apunta directamente a la actividad de narcotráfico en la que se halla implicado, como vendedor a mediana escala, el acusado Segundo.

Y, finalmente, cabe hacer también mención al dato de que el acusado regentase a la fecha de los hechos dos locales de hostelería, sin que conste justificación alguna del origen de los fondos con los que pudo iniciar la explotación de estos negocios. Inquirido sobre este extremo por su propia defensa, se limitó a afirmar, sin acreditación alguna, que el dinero provenía de sus propios ahorros y de una aportación de su familia, que le habría ayudado.

Quinto.-Como ya quedó referido en el antecedente fundamento segundo, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal.

La conducta descrita reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal del artículo 368, como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

b) El objeto material del delito: Las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia era heroína, producto incluido en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3 de Febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 que entra en vigor el 8 de Agosto de 1975 y es ratificado por el Reino de España el 4 de Enero de 1977, plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Febrero de 1981. A las referidas Listas Anexas a la Convención Única se remite más recientemente, para establecer el concepto legal de estupefacientes, el artículo 1-n) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de Diciembre de 1988 y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de julio de 1990, tratado internacional cuya publicación determina su integración en el ordenamiento interno, conforme a los artículos 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil. Por otra parte, la conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, pues como ha declarado el Tribunal Supremo basándose en reiterados escritos médico-científicos, la referida sustancia conlleva unos compuestos químicos que, necesariamente, producen en sus consumidores un gravísimo deterioro para la salud, tanto desde el punto de vista físico como psíquico - sentencias de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Abril de 1988, 22 de Diciembre de 2003 y 12 de Marzo de 2004-.

c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. En este caso no cabe la menor duda de la concurrencia de este elemento, teniendo en cuenta la cantidad de droga entregada e incautada -99,8 gramos de heroína, más otros 0,239 gramos en la papelina que también portaba Juan Ramón-. Y aunque se ha probado únicamente un acto de venta, lo cierto es que en el registro domiciliario efectuado tres meses después de éste, se le ocupa a Segundo diversos útiles destinados al pesaje y preparación de dosis, de ahí que los hechos deban enmarcarse en una actividad continuada de obtención de ingresos. Si bien es cierto que en la diligencia de entrada y registro no se encontró droga en el domicilio, tampoco deja de serlo que el acusado sin duda ya estaba advertido del riesgo que corría con su ilícita actividad ante la posibilidad de estar vigilado policialmente -téngase en cuenta el contenido de la hoja manuscrita del folio 347 y el auto de libertad de ' Cerilla' que se le incautaron en su vivienda-, lo que, en buena lógica, le llevó a adoptar las más elementales medidas de precaución, la primera de las cuales sería la de no ocultar sustancias estupefacientes en su propio domicilio.

Sexto.-Concurre en el acusado Juan Ramón la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, siendo interesada su apreciación por la defensa y el representante del Ministerio Fiscal en la fase de conclusiones. Su estimación resulta indiscutible al haberse acreditado cómo el acusado presentaba en el momento de la consumación de los hechos una adicción de larga duración al consumo de cannabis, cocaína y opiáceos (ver informe forense al folio 456, e informes de Alborada al folio 43 y aportado el día de la vista oral), lo que entrañaba una negativa influencia en sus facultades intelectivas y volitivas, disminuyéndolas notablemente, en relación con su afán de aprovisionamiento de droga para su consumo.

Séptimo.-No concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en la persona del acusado Segundo, pues aunque resulta de su hoja histórico-penal su condena en sentencia firma de 27 de Noviembre de 2008 por un delito de tráfico de drogas a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, no consta la fecha en la que el penado la dejó extinguida, y señalan las sentencias del Tribunal Supremo 547/2014, de 21 de Julio, y 630/2014, de 30 de Septiembre, que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, señalando también ya en sus sentencias 715/2006, de 27 de Junio, 369/2006, de 23 de Marzo, o 1270/2004, de 8 de Noviembre, que si no se conoce la fecha de extinción de la pena debe tomarse como tal la de la firmeza de la sentencia, pues aquel dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( sentencias del Tribunal Supremo 415/2006, de 18 de Abril, 1090/2005, de 15 de Septiembre, y 92/2005, de 31 de Enero). De ahí que en el presente caso, en el que al no constar la fecha de extinción de la pena impuesta, debemos partir de la fecha de firmeza de la sentencia, 21 de Diciembre de 2009, y considerando a partir de dicha fecha el plazo de cancelación, que es de cinco años, conforme al artículo 136 del Código Penal, luego el antecedente sería cancelable el 21 Diciembre de 2014.

Octavo.-La defensa de Segundo plantea en su escrito de defensa, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, pero no se expresa concretamente donde está la paralización del trámite que implique una dilación indebida y extraordinaria. Y hemos de indicar que si bien es cierto que entre la incoación de la causa y la celebración del juicio han transcurrido más de tres años, no lo es menos que ha de tenerse en cuenta que la causa se incoó el 9 de Enero de 2015, el auto de apertura del juicio oral fue dictado el 29 de Octubre de 2015 y el escrito de defensa de Juan Ramón se presentó el 22 de Diciembre de 2015, siendo así que la causa del retraso en el enjuiciamiento tuvo su origen en la imposibilidad de citar al acusado Segundo -que ahora alega las dilaciones indebidas del procedimiento- para notificarle el auto de apertura del juicio oral al no ser localizado en su domicilio, incluso por la Policía Local de Vigo (folio 571), lo que motivó que el día 20 de Enero de 2016 se acordase por auto su busca y captura (folios 572 y 573), emitiéndose la correspondiente requisitoria, siendo declarado en situación de rebeldía por auto de 5 de Mayo de 2016 (folios 578 y 579) y suspendiéndose el curso de la causa, situación en la que permaneció hasta que se acordó su reapertura el 10 de Octubre de 2017 (folios 591 y 592) y, previo informe del Ministerio Fiscal, remisión a esta Sección para el enjuiciamiento de Juan Ramón.

El día 5 de Junio de 2018 se notifica el auto de apertura de juicio oral a Segundo al personarse en el Juzgado instructor de la causa, presentando su escrito de defensa el día 28 de Junio de 2018.

El artículo 21 6.º del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Pues bien, con los antecedentes expuestos entendemos que la atenuante no puede prosperar. Y no sólo porque su alegación es meramente genérica y carente de concreción, sino porque el período en que, ciertamente, el procedimiento se ha visto paralizado después de una rápida instrucción, fue debido única y exclusivamente al lapso temporal en que el acusado Segundo se halló ilocalizado, prolongándose tal situación hasta que voluntariamente se personó en el Juzgado. No habiendo una demora injustificada en la tramitación del procedimiento que tenga su origen en la actuación del órgano jurisdiccional, sino en la del propio reo que ahora alega la dilación como causante de un perjuicio de la que él es el único responsable, la atenuante ha de ser desestimada.

Y las mismas razones han de llevar a la desestimación de la otra atenuante planteada por la defensa, esto es, la analógica de colaboración con la justicia en relación con la evitación de mayores dilaciones, puesto que poca cooperación presta a la Justicia quien previamente forzó su declaración de rebeldía y busca y captura, por lo que huelgan mayores razonamientos en pro de su rechazo.

Noveno.-En lo tocante a las penas a imponer a los acusados, habida cuenta sus circunstancias personales y la cantidad significativa de heroína aprehendida, así como que entendemos probado un acto de tráfico, pero también una cierta continuidad en este tipo de ilícitas actividades, consideramos adecuadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos, las siguientes:

Para el acusado Juan Ramón, en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.552 euros, tantum del valor de la sustancia intervenida conforme al informe pericial de tasación, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

Para el acusado Segundo, en quien no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.552 euros, tantum del valor de la sustancia intervenida conforme al informe pericial de tasación, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

De conformidad con el artículo 374 del Código Penal, procede el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos, que a la vista de los hechos y consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, y falta de acreditación de una fuente de ingresos lícita, se considera que procede de operaciones de tráfico de sustancias.

Décimo.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen por partes iguales a los dos acusados las costas del procedimiento.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.-Condenar a Segundo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.552 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

Segundo.- Condenar a Juan Ramón como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.552 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

Tercero.-Imponer por partes iguales a los dos acusados las costas del procedimiento.

Cuarto.-Acordar el comiso definitivo de la droga, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.