Sentencia Penal Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 342/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE JAÉN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 255/18
ROLLO DE APELACIÓN Nº 342/19 (71)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 208/19
ILMA SRA. PRESIDENTA
Dª. María Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
D. Jesús María Passolas Morales
En la Ciudad de Jaén, a 12 de junio de dos mil diecinueve.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado
de lo Penal nº 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 255/18, por el delito de Estafa, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 2 de Martos, siendo acusado Samuel , cuyas circunstancias constan en la recurrida,
representado en la instancia por el Procurador Sr. Romero Vela y defendido por el Letrado Sr. García Gómez.
Ha sido apelante Segundo representado por la Procuradora Srª Carazo Carazo y defendido por el Letrado Sr.
Villar del Águila, parte apelada el acusado, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 255/2018, se dictó, en fecha 20 de febrero de 2019, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El día 6 de diciembre de 2017, el acusado, vendió una motocicleta marca Suzuki Brgman, matrícula ....-GGJ a Segundo , por importe de 4350 euros.

No se declara probado que a la fecha de la compraventa el acusado conociera de la existencia de una carga de embargo realizado por la Agencia Tributaria.'.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Samuel del delito por el que se le acusa, declarando las costas de oficio.'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por la acusación particular, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso y por la defensa del acusado, escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 12 de junio de 2019.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia absuelve al acusado Samuel del delito por el que se le acusa, declarando las costas de oficio.

Y contra dicha resolución se interpone por la representación procesal de D. Segundo , el recurso de apelación que nos ocupa, solicitando su revocación y se dicte otra condenado al acusado como autor de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal, conforme a lo solicitado en la instancia; adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal; recurso que es impugnado por la defensa del acusado, por quien se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

La Sentencia absolutoria responde según la argumentación expresada en la misma, en lo que atañe al delito de estafa impropia, obedece a la ausencia absoluta de prueba de cargo suficiente como para fundamentar un pronunciamiento de condena, existiendo serias dudas sobre la autoría del acusado, encontrándonos ante una cuestión civil de incumplimiento contractual, que habría de dilucidarse en la jurisdicción civil, y así en efecto y conforme concluye el juzgador de instancia, si bien resulta acreditado a través de la documental aportada, el elemento objetivo del tipo penal, lo cierto es que no resulta acreditado que concurra en el acusado el elemento subjetivo del mismo, en cuanto no resulta probado que en el momento de celebrar el contrato de compraventa de la reseñada motocicleta, marca Suzuki Brgman, matrícula ....-GGJ , el acusado tuviera conocimiento de la existencia de un embargo sobre la misma efectuado por la Agencia Tributaria, ya que no se le notificó dicho embargo.

Por el recurrente se alega como fundamento de su pretensión revocatoria, en síntesis, el error en la valoración de la prueba, por entender que los hechos que obran probados acreditan que conoce el acusado las consecuencias de sus impagos voluntarios y elude torticeramente la notificación personal del embargo que se produce mediante publicación en el B.O.E. y por tanto infracción por indebida inaplicación del art. 251.2 del Código Penal, su desarrollo jurisprudencial y del principio in dubio pro reo, en cuanto a la suficiencia de la prueba.

Pues bien, no podrá prosperar el recurso de apelación promovido pues la razón de la absolución radica en el respeto a la presunción de inocencia, al no existir suficiente prueba de cargo para desvirtuarla, y por otra parte, procede precisar que el recurrente solicita que se revoque la absolución y se dicte sentencia de condena, como ya hemos dicho por error en la apreciación de la prueba con vulneración del art. 251.2 del Código Penal, y conforme a lo dispuesto en el art. 790.2 in tine y art. 792, ambos de la L.E.Cr., no es posible un pronunciamiento como el solicitado, sino solamente la declaración de nulidad de la sentencia dictada, pero esta petición de nulidad no ha sido efectuada en el recurso.

Al respecto, el art. 792.2.1 de la L.E.Cr., después de la reforma operada por la Ley 41/2015 del 5 de octubre dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2' Por su parte el precepto citado, art. 790.2 de la L.E.Cr., dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Esta modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene su antecedente en las numerosas sentencias del T.C. 1135/2011, de 12 de septiembre, 118/2009, de 18 de mayo, y sentencias del T.S. de 19 de julio de 2012, 865/2015 de 14 de enero de 2016, entre otras muchas; que razonaron que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la C.E.) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales.

Así ha de considerarse vulnerado aquél derecho cuanto la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente en el supuesto de que hubiera sido ya condenado y la última resolución se basará en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el se respete la posibilidad de contradicción.



SEGUNDO.- Pues bien, el juez a quo, realiza un análisis detallado de las razones que a su juicio descartan que en la actuación del acusado existiere un engaño, elemento imprescindible de la estafa; en este caso, en el sentido de disponer ocultando la existencia de la carga, que generará la voluntad negocial del perjudicado o el traspaso patrimonial realizado por éste.

Debemos traer a colación que el tipo penal de delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal surge desde el momento en que el sujeto activo oculta la existencia de gravamen que sufre el bien, que en ningún momento pone en conocimiento del comprador.

Es en esta ocultación en la que recae el dolo en el sujeto activo, dolo de defraudar, que indirectamente supone un engaño por omisión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, tiene sentado que en esta modalidad de estafa como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable y se materializa con el vocablo de ocultando la existencia del gravamen, que a su vez implica el carácter doloso de la acción, al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto de contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real.

En el caso de autos la prueba practicada se refleja que el acusado a la fecha del referido contrato de compraventa, no tenía conocimiento del embargo trabado sobre la motocicleta por la Agencia Tributaria; declarando el acusado desde un principio que si bien es cierto que venía arrastrando deudas por el incumplimiento de sus obligaciones fiscales durante los años 2014 y 2015, también lo es que su asesoría había solicitado el aplazamiento de pago a la Agencia Tributaria.

Es por ello que no estamos en el caso del art. 790.2 de la L.E.Cr., pues la acusación no justifica la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación jurídica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieron tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, debiendo de tenerse en cuenta que la sentencia absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada, y en tal caso se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, debiendo de precisarse que la anulación ha de ser solicitada en el recurso, como se establece en el art. 240 párrafo final de la L.O.P.J., y además su carácter tasado, art. 238 de la citada Ley y excepcional ( sentencia del T.S. 39/2019, de 29 de mayo), y en el presente caso, no se interesa la nulidad; y por otra parte, el juzgador cuenta con la inmediación de la que goza y de la que no dispone esta Sala, concluye que ante la prueba practicada, únicamente la declaración del denunciante, del acusado y documental aportada, no puede tenerse por acreditados los hechos denunciados llegando a la convicción razonada de que no existe suficiente prueba de cargo y dado que lo que proscribe el Tribunal Constitucional es que el Tribunal ad quem, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia, esta vez condenatoria, ya que en el presente caso, conforme concluye el juzgador de instancia no existe suficiente prueba de cargo.

De modo que ante la valoración conjunta de todo ello, no cabe llegar a distinta conclusión que la correctamente establecida por el Juez a quo en cuanto no se cuenta con bastante prueba de cargo, esto es de signo incriminatorio que permita despejar toda duda en cuanto a la veracidad de la postura inculpatoria y por ello no se llegue a la plena convicción sobre la autoría del acusado, lo que lleva también a esta Sala a la desestimación del recurso de apelación promovido y en consecuencia procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

Tercero.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 20 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 255 del año 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº -- de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.