Sentencia Penal Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 448/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.045.00.1-2014/0006559
RAA 448-2019
Procedimiento Abreviado 161-2017
Juzgado de lo Penal 15 de Madrid
SENTENCIA 208 / 2019
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
Juan José Toscano Tinoco
Ana Rosa Núñez Galán
En Madrid, a 5 de abril de 2019
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal 15 de Madrid, el 28 de enero de 2019 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así: '
PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que el día 27 de abril de 2014 sobre las 2.00 horas los acusados Salvador y Roberto , mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo y con ánimo de lucro, tras saltar el muro de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Manzanares el Real (Madrid), consiguieron penetrar en la partes trasera del jardín y garaje del inmueble, siendo sorprendidos por los camareros que se encontraban trabajando en la vivienda, que a su vez, avisaron a los dueños. Ya en el exterior del inmueble Salvador , acompañado de Roberto y de otra persona no identificada, le increpó a Carlos Daniel , propietario de la finca, diciendo, 'voy a volver con una recortada, y te voy a matar hijo de puta'.

No resulta probado que los acusados llegaran a sustraer efecto alguno de la vivienda y ello por la inmediatez de la actuación de los propietarios de la vivienda .' La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo: 'SE CONDENA a Salvador y Roberto como autores penalmente responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN en grado de tentativa, anteriormente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra .' Segundo: La parte apelante interesó que se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia por no ser los hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio, con vulneración del principio de presunción de inocencia o al menos del in dubio pro reo.

Afirma que no se ha acreditado suficientemente que sea uno de los autores del hecho por el cual viene condenado.

Pues bien, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

Y no se da desde el momento en que el apelante fue identificado sin género de dudas en rueda de reconocimiento (folios 170 y siguiente) por Carlos Daniel , a presencia de letrado y con plenas garantías. Es más, dicho reconocimiento tuvo acceso al plenario, ratificándose el testigo con seguridad en el mismo. Dice el recurso que la identificación puede estar equivocada visto que Salvador niega la intervención del recurrente, al igual que su padre. Además, la testigo Fátima no fue capaz de hacerla.

Olvida que Salvador y el padre de Roberto no son testigos imparciales y cabe cuestionar su credibilidad. Por otra parte, no todo el mundo tiene igual capacidad de reconocer personas y fue Carlos Daniel quien tuvo más contacto con los autores del hecho toda vez que les persiguió y llegó a enfrentarse a los mismos fuera de la finca, a cara descubierta, sin perderlos de vista en ningún momento.

El recurrente también cuestiona la concurrencia del ánimo de lucro. Aduce que es extraño que los acusados entraran a robar a una casa en la que había más de 80 personas y no en una deshabitada. Sugiere que, dado que no se llevaron nada, podríamos encontrarnos ante unos jóvenes que acceden a la casa por invitación de algunos de los asistentes, por broma o con la intención de colarse en la fiesta. Que lo lógico, de tratarse de un verdadero intento de robo, sería que sus autores no se parasen a discutir, insultar o amenazar a la víctima, sino darse a la fuga.

El pedimento no puede ser asumido. Nadie confirmó haber invitado a los acusados. Lo negaron expresamente Carlos Daniel y Fátima , de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar. Ésta declaró que los autores escaparon saltando la valla. Los invitados o quienes se cuelan en una fiesta no se marchan de esa forma.

Segundo: Subsidiariamente, el recurrente alega error en la calificación del delito. Sostiene que no puede ser constitutivo de robo con intimidación pues ésta debe ser utilizada para facilitar la huida. Y, aquí, los insultos y las amenazas se profirieron cuando los acusados ya estaban fuera del alcance del sujeto pasivo, cuando fueron recriminados por Carlos Daniel .

La pretensión ha de ser asumida. El Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación .

Sin embargo, en el supuesto que se juzga no cabe la transmutación de hurto en robo con violencia dado que cuando los acusados ejecutan los actos violentos ya no prosiguen con la intención de sustraer efecto alguno, pues estaban abandonando el lugar, señal inequívoca de que cuando su proyecto de ejecutar el hecho sin violencia ni intimidación se frustró con la presencia y la oposición de la víctima, desistieron de su acción depredadora. De modo que cuando se encaran con la víctima es a meros efectos de evitarla y escapar y no ya con ánimo de apoderamiento del bien, que es claramente abandonado en el lugar ( SSTS 1722/2001 , 2530/2001 , 1502/2003 , 367/2004 y 271/2012 entre otras) Así las cosas, es claro que el delito intentado ha de ser tipificado como un robo con fuerza con escalamiento y no como un robo con violencia, por lo que ha de aplicarse el tipo penal de los artículos 237 , 238.1 y 240.1, en relación con los artículos 16.2 y 62 del Código Penal que, al haber quedado en grado de tentativa y concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, nos lleva a una pena mínima de un año de prisión, coincidente con la que venía impuesta por haberse apreciado el tipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal , no previsto para el delito de robo con fuerza y sí para el robo con intimidación.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso formulado por Roberto , íntegramente la Sentencia dictada el 28 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Penal 15 de Madrid, en Procedimiento Abreviado 161-2017, si bien el párrafo primero de su Fallo quedará redactado como sigue: SE CONDENA a Salvador y Roberto como autores penalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA en grado de tentativa, anteriormente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.