Sentencia Penal Nº 208/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2832/2019 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO DTS

37051540

N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0010866

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2832/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 212/2018

Apelante: D./Dña. Severiano y D./Dña. Rosana

Procurador D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ y Procurador D./Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS

Letrado D./Dña. JORGE ENRIQUE CUADRA BELMAR

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Araceli Perdices López (Presidenta)

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 208/2020

En la Villa de Madrid, a 17 de abril de 2020

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Dña. Araceli Perdices López (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), y Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2832/2019, correspondiente al Procedimiento Abreviado 212/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, por supuesto delito de amenazas en el ámbito familiar y delito leve de injurias en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Rosana, representado por la Procuradora Dña Patricia Rosch Iglesias y defendido jurídicamente por el Letrado Don Jorge Enrique Cuadra Belmar y como apelado el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. del Juzgado de lo Penal nº de los de Madrid se dictó Sentencia el día de de 201 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' PRIMERO- A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que el acusado Severiano, el día 22 de julio de 2019, desde su número de teléfono, envió al teléfono de Rosana, número NUM000, con la que mantuvo una relación sentimental, dos mensajes de texto, a las 22:12 horas y 23.06 horas, con la intención de atemorizar, privar la tranquilidad y sosiego de la víctima, profiriendo las siguientes expresiones 'vete rectita xq ya me estoy cabreando te arranco la cabeza de tu cuerpo pedazo hija de puta, yua está bien q yo no te ose nada y tú lo sabe. Atrévete a denunciarme q te juro a ago lo que sea pero tu no me vacilas más te lo juego por mi abuela ya lo sabes vete recta' 'Me respetas pago lo que haga falta yp ato te entierro te entregue a tu hija y me pagas asi ami asquerosa inumana de mi tu no te vacilas, mas' SEGUNDO. -El día 4 de agosto de 2019, el acusado en la página de Facebook de Rosana, le envió 6 audios, no obstante, no queda acreditado que en dichos audios prefiriera expresiones con connotaciones injuriosas o amenazantes.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: CONDENO a Severiano, como autor criminalmente responsable de un delito de AMENAZAS penado en el art. 171.4. del C.P.,, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 MESES de PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE 2 AÑOS

Asimismo, se acuerda la PROHIBCIÓN a Severiano de aproximarse a una distancia de 500 metros, a Rosana de su domicilio o cualquier lugar que frecuenten, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 AÑO y 8 MESES.

Previniendo al acusado que si incumple con dichas medidas, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.

Líbrese Oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a fin de que den cumplimiento a la efectividad de la medida, asi como a los organismos y registros públicos a los efectos oportunos.

ABSUELVO a Severiano del delito de AMENAZAS en el ámbito familiar que venía acusado en el presente procedimiento.

ABSUELVO a Severiano de los delitos LEVES de INJURIAS que venía acusado en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Rosana se interpone recurso de apelación contra sentencia de 25.09.19 de la Juez del JP 1 de Móstoles (PA 212/2018). Alega en relación a los hechos del 22.07.17 error de derecho por incongruencia del fallo. Que el investigado reconoció todos los hechos. Alega falta de motivación porque en el fallo no se condena al acusado por un delito de injurias leves previsto en el art. 173.4 CP ya que el fallo (sic, sin foliar), admite expresiones amenazantes y expresiones del tenor de Pedazo hija de puta. Y me pagas así a mi asquerosa inhumana. Quedando estos hechos probados y existiendo acusación no puede proceder la absolución sin explicación ni motivación. Alega asimismo en relación a los hechos del 04.08.17 error en la valoración de la prueba. Que la Juez a quo considera que la denunciante/ahora recurrente no fue tan precisa, explícita y contundente y que ello es erróneo y no ajustado a la realidad. Que hay pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia. Interesa sea condenado por las injurias del 22.07.17 y amenazas e/o injurias en fecha 04.08.17.

El/La Fiscal, en escrito de 21.11.17, impugna el recurso. Interesa la confirmación de la resolución por sus propios términos. Que la resolución se encuentra ajustada a derecho. Que se discuten por la recurrente meras apreciaciones subjetivas sobre valoración de la prueba, siendo que el Juzgado desde la inmediación ha apreciado según su conciencia la credibilidad de cada testimonio. Que se remite íntegramente a la sentencia objeto de impugnación.

No constan alegaciones en representación de del acusado Severiano ni nota/diligencia de su realización/unión/remisión.

SEGUNDO.-La Juez a quo en relación a los hechos del 22 de julio que al igual que los de 04 de agosto ubica en el año 2019 (sin foliar), siendo que ambos episodios se refieren acaecidos en 2017, en relación a los primeros indica que el acusado no compareció al acto de la vista y que la perjudicada depuso en el dicho acto. Que los mensajes obrantes al f 8 fueron ratificados en el acto del plenario por el PN NUM001, refiriendo que la perjudicada le exhibió los mensajes, que comprobó los teléfonos y procedió a su transcripción literal. Que la denunciante refirió que sintió miedo. Concluye que las expresiones tienen connotaciones amenazantes de especial trascendencia, intensidad y gravedad.

En relación a los hechos del 04.08.17 considera que el relato de la víctima no fue igual de preciso, explícito y contundente sino genérico. Que consta al f 56 acta de cotejo en que no queda acreditado ni su contenido ni expresión con connotación amenazante. Que la perjudicada refirió expresiones (como gilipollas), que no constan en el escrito de acusación particular. Que el acusado si bien reconoció los hechos al no comparecer no ha ratificado lo que en un primer momento sostuvo. Concluye no acreditada tampoco la intención y considera de aplicación el principio in dubio pro reo.

TERCERO.-Tanto para en relación con el pretendido pronunciamiento condenatorio como para en relación con el pretendido delito de leve de injurias previsto en el art. 173.4 CP en modo alguno procede obviar que pese a la falta de motivación e incongruencia alegada la denunciante/ahora recurrente no interesó aclaración en el Fallo recaído ni subsanación de omisión, siendo que opta por el recurso de apelación, recurso en el que no interesa la declaración de nulidad, siendo sabido, o debiendo serlo, que el artículo 240.2 párr. segundo LOPJ dispone: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'.

Desde lo anterior, procede recordar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECr), quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995).

El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control.

Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE), es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras), que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En igual sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en STS 27.09.06, viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el órgano de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Asimismo es necesario recordar, a propósito de la valoración de la prueba incluso directa, con p.e. la STS de 10 de diciembre de 2002, que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, mas también un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, siendo así que esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación.

CUARTO.-Desde lo recordado es obvio (bastando para ello la lectura de la sentencia en cuestión), que la Juez a quo omite todo pronunciamiento para en relación con el delito leve de injurias previsto en el art. 173.4 CP que era objeto de acusación por el Ministerio Fiscal (f 150), y por la Acusación Particular (si bien no aparecía destacado en negrita, f 157, y no contenía solicitud de pena autónoma).

Ello sin embargo el mismo argumentario y el mismo relato de Hechos Probados de la Juez a quo para efectuar el pronunciamiento condenatorio respecto del delito de amenazas previsto en el art. 171.4 CP, es bastante para considerar igualmente acreditado un delito leve de injurias previsto en el art. 173.4 CP por cuanto que la Juez a quo declara probadas expresiones tales como Hija de puta y Asquerosa inhumana, lo que reitera en el FD Primero.

Tal injustificada omisión de pronunciamiento se ha de entender generadora de efectiva indefensión por cuanto que es sabido que las injurias y las amenazas no son referidas a bienes jurídicos homogéneos. Así p.e SAP Albacete 08.04.05, recordaba que las amenazas, sean faltas o delitos, afectan a la libertad, y de ahí que estén definidos en el Título VI del Libro II del Código Penal, mientras que las injurias aparecen en el Título XI del mismo Libro EDL 1995/16398 , puesto que atacan al bien jurídico 'honor'. La inclusión de las dos faltas en un mismo precepto no es un argumento para sostener que se trata de tipos homogéneos, puesto que, además de proteger distintos bienes jurídicos, como se ha visto, tienen una estructura de comisión diferente, aunque tienen en común que pueden ejecutarse de forma verbal. Esa diferencia afecta no sólo al contenido objetivo de la expresión, sino también al ánimo del sujeto que la profiere.

En línea con lo expuesto también STS Sala 2ª 04-12-2001, nº 2361/2001, rec. 1064/2000, Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio señala que una de las acusaciones particulares imputaba al acusado un delito de amenazas del art. 494 EDL 1973/1704 en relación con el 493 C.P. anterior EDL 1973/1704, y el Tribunal, respetando los hechos que se atribuían al acusado, condenó por una falta continuada de vejaciones del art. 585.4 de dicho Código EDL 1973/1704.

No consta en las actuaciones ni figura en la sentencia que la Sala de instancia hiciera uso de la facultad de plantear la 'tesis' que le otorga el art. 733 L.E.Cr . EDL 1882/1, de suerte que la cuestión se circunscribe a determinar -en armonía con la doctrina que ha quedado expuesta- si entre el delito objeto de acusación y la falta objeto de condena existe la debida homogeneidad. Como ha quedado dicho anteriormente, para considerar homogéneas ambas infracciones es preciso que todos los elementos que configuran la falta de vejaciones injustas estén contenidos en el tipo delictivo de amenazas condicionadas, y es claro que la respuesta debe ser negativa dadas las notorias diferencias estructurales que distinguen una y otra infracciones, tanto en lo que afecta a la acción típica, como al elemento subjetivo y al propósito que guía la conducta del agente, que en la falta de vejaciones el 'animus injuriandi' de ofensa y afrenta a la víctima, y en el tipo de amenazas se requiere un dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego. Por otra parte, tampoco coinciden en estas figuras el bien jurídico protegido, pues si en la falta de vejaciones (el Tribunal insiste explícitamente que califica como tal falta de vejaciones injustas, no de coacciones) es la dignidad de la persona, en el delito de amenazas el bien jurídico protegido es la libertad de la persona para decidir su conducta.

Es por ello que procede la condena del acusado (que optó por una situación De indiferencia defensiva para en el acto del plenario y aun incluso para en esta fase de alzada), como autor de un delito leve de injurias previsto en el art. 173.4 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerándose procedente imponer la pena de en su límite inferior de 5 días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado del de la víctima, no habiéndose acreditado hechos o circunstancias que justifiquen una mayor extensión, siendo que además el acusado, no obstante su ya referida situación de indiferencia defensiva por la que optó en situarse en el acto del plenario al no comparecer, es lo cierto que en fase de instrucción también manifestó no querer ni tener intención de dañar o molestar a la denunciante y estar muy arrepentido (f 87).

QUINTO.-Para en relación con el pronunciamiento absolutorio en relación a los hechos pretendidos como ocurridos el 04.08.17, procede recordar que siendo absolutorio el pronunciamiento ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2).

Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2)'.

Como recoge (y recuerda p.e. SAP 26ª Madrid, recaída en RSV 2413/2018), la STS 31-01-18, Pte Palomo del Arco 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novoen apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

Desde lo recordado, el examen de las actuaciones permite concluir que la sentencia recurrida en modo alguno tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa por la Juez a quo. La denunciante no efectúa en fase de instrucción sino genérica referencia a seis mensajes de audio (f 55). El acta de cotejo nada indica del contenido de los mensajes en cuestión (f 56).

En relación a la declaración del denunciado en fase de instrucción consta una genérica alusión a mensajes de Facebook (f 87), sin especificar su contenido ni si lo eran o no de audio (f 87), no siendo en modo alguno equiparable a una confesión en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, siendo por lo demás pacífica por reiterada la jurisprudencia (entre otras la STS 2ª 20.01.1989), conforme a la cual la confesión del encausado no se considera ya, como en tiempos pasados, ni la reina de las pruebas ('probatio probantissima'), ni el alma del proceso; hoy la confesión es un indicio importante, un principio de prueba, que debe ser confirmada por otros medios probatorios, vista la posibilidad de confesiones falsas, ya lo fueran por motivos de ligereza de jactancia u otros no compatibles con la veracidad. Desde luego habrá de producirse con observancia de las garantías procesales y, en todo caso, habrá de ser espontánea ('animes confitendi'), y si se produjo fuera del proceso, deberá ser ratificada ante el Juez (lo que aquí en absoluto acaece).

Es por ello que la conclusión alcanzada por la Juez en la instancia procede ser respetada, atendidas las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, máxime desde el invocado principio in dubio pro reo, que no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que, según la STC 30/81 EDJ 1981/30, está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20-10-96. Deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosana contra sentencia de 25.09. 19 de la Juez del Juzgado de lo Penal 1 de Móstoles (PA 212/2018), cuyos pronunciamientos se confirman, al tiempo que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Severiano como autor de un autor de un delito leve de injurias, previsto en el art. 173.4 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 5 días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado del de la víctima. Lo anterior declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas con las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.