Sentencia Penal Nº 209/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 147/2005 de 23 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00209/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 147/2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000022 /2005

SENTENCIA Nº 209

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

En OVIEDO, a veintitrés de Junio de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 22/05 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Sala nº 147/05), en los que aparece como apelante Juan Manuel, representado por el Procurador D. JORGE HEVIA CLAVEROL, bajo la dirección del Letrado D. CARLOS ALVAREZ ARIAS y como apelado EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 13 de Abril de 2005, cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Juan Manuel como responsable en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES ya descrito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA que de no hacerse efectiva conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no abonadas, con imposición de COSTAS, y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICE a Remedios en la suma que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones no satisfechas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 20 de Junio del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado Juan Manuel y tras alegar lo que ha de estimarse como error en la apreciación de la prueba, e infracción por indebida aplicación del Art. 227 del C.Penal interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a su representado del delito de abandono de familia por el que fue a su entender indebidamente condenado, al estimar que no tuvo intención en momento alguno de incumplir las obligaciones pecuniarias establecidas judicialmente en la sentencia de separación, impago que estima no se produjo hasta noviembre de 2003 por cuanto su esposa descontaba de la caja del bar que explotaban en común las sumas necesarias para atender a su hija, siendo los retrasos posteriores a dicha fecha consecuencia única y exclusivamente de la actividad de hostelería a la que se dedica, al no contar con unos ingresos fijos mensuales, extremo que ha motivado que no abonara en plazo las cantidades establecidas judicialmente.

SEGUNDO.- Es sabido que el delito de abandono de familia tipificado en el Art. 227 del C.Penal, trata de dar protección a los miembros económicamente más débiles en situaciones de crisis matrimonial, o en procesos de filiación o de alimentos, castigándose en el mismo, la conducta de quien deja de cumplir pudiendo hacerlo, las obligaciones económicas establecidas en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, en los casos de procedimientos matrimoniales, delito que precisa junto a un elemento de carácter objetivo, a saber, el impago de la cantidad establecida, durante el periodo de tiempo legalmente previsto, un elemento de carácter subjetivo, representado por la renuencia o voluntad decidida de incumplir el mandato judicial, a pesar de gozar de capacidad económica para cumplir dicha obligación, es decir la necesaria culpabilidad del sujeto derivada de la posibilidad de atender la obligación impuesta, pues cuando el agente se encuentra en una situación constatada de imposibilidad de satisfacer la prestación esta situación objetiva excluye la voluntariedad en la conducta típica y en consecuencia la ausencia de la culpabilidad por cuanto esta situación vendría fundamentada en la existencia de un estado de necesidad.

Sentado lo anterior ha de señalarse que reexaminadas en esta alzada las actuaciones resulta debidamente acreditado el incumplimiento por parte del acusado, del abono de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija en la sentencia de separación, durante los periodos recogidos en el relato de hechos probados, a pesar de contar con medios económicos para ello, impago que ha de estimarse intencional malicioso y deliberado, pues y aún en la hipótesis de admitir como así se razona en la sentencia de instancia que no se produjo impago durante el primer periodo (junio de 2002 a noviembre de 2003) al entender como así afirma el acusado que dicha obligación se compensaba con la cantidades que su esposa sacaba de la caja del bar que explotaban en común, extremo por otra parte incompatible con el contenido del artículo 151 del Código civil y que sorprendentemente no se menciona en la querella interpuesta por el hoy acusado contra su esposa por un delito de apropiación indebida, cuando si la causa de no pagar era dicha circunstancia lo lógico sería que así se hiciera constar, es lo cierto que la sentencia condenatoria aparece suficientemente justificada con su conducta posterior, por cuanto el acusado tampoco ha abonado con posterioridad a dicha fecha el importe de la suma establecida, pues si bien es cierto que el acusado por razón de su actividad puede no tener unos ingresos fijos mensuales, eso no implica que los que obtenga sean suficientes para hacer frente a la pensión de alimentos de su hija, obligación primordial y preferente, añadiendo que según señala el Juez de instancia en un análisis riguroso y detallado de cada uno de los abonos y de las fechas en que los mismos fueron efectuados, el acusado sólo ha efectuado pagos tras se requerido para practicar alguna actuación judicial en este procedimiento, no habiendo practicado por otro lado prueba alguna tendente a acreditar la insuficiencia de los ingresos y de la que se pudiera deducir la intención de pago.

Dichos extremos ponen de manifiesto el acierto del Juez de instancia al tipificar su conducta, plenamente subsumible por ello en el tipo del Art. 227 del Penal, pues las condiciones de su situación económica ya fueron tenidas en cuenta al establecerse la pensión alimenticia, añadiendo que, como ya señalaba la Exposición de Motivos de la L.O. 3/89 de 21 de junio que introdujo dicho tipo penal en el anterior Código Penal como novedad, se trataría de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones, debiendo igualmente destacarse por otro lado que en ningún momento se ha acreditado que el acusado haya solicitado modificación de las medidas establecidas, ni incoado cualquier otra actuación que revelase una efectiva alteración en su situación económica que permitiese afirmar que efectivamente el incumplimiento no fue deliberado y malicioso, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada al cumplirse los requisitos de Art. 227 por impago de la pensión durante reiterados meses, añadiendo que en este tipo de delitos a la acusación corresponde probar la resolución judicial que obliga al pago de la pensión y al acusado su voluntad de pago, bien acreditando que éste se ha producido, bien demostrando que no ha podido efectuarlo, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de febrero de 2001, cuando dice: ".. En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de la omisión..."., por lo que es evidente procede confirmar la sentencia apelada al estimar que ha existido prueba de cargo bastante y suficiente que nos lleva al firme convencimiento de la culpabilidad del acusado.

TERCERO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del C.Penal y Art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de anulación interpuesto por la representación de Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en el Juicio oral nº 22/05 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.