Sentencia Penal Nº 209/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 962/2005 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 962/05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 275/04

JUZGADO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 209/2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

Girona a 5 de marzo de 2007

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en

fecha 11-07-2005, por Sr. Juez del Juzgado Penal nº 2 de Figueres, en el Procedimiento

Abreviado nº 275/2004, seguidas por delito Daños habiendo sido parte recurrente D. Jose Luis

defendido por el Letrado Dª. ANA Mª CARRETO DÍAZ y como parte apelada el MINISTERIO

FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como el pago de las costas procesales.

Así mismo, deberá indemnizar al representante legal del hotel Europa de la localidad de La Jonquera, en la cantidad de 442,36 euros.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a Derecho."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Jose Luis contra la Sentencia de fecha 11-07-2005 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados en la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Don Jose Luis se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia alegando error en la valoración de la prueba y que, subsidiariamente se aprecie la atenuante de embriaguez del artículo 21.1 Código Penal fijando la pena en su mínimo legal.

El recurso no puede prosperar. En efecto, en cuanto a la supuesta errónea valoración de la prueba basada en que no se ha llevado a cabo una diligencia de reconocimiento en rueda para determinar la autoría porque, como se dice en la STS. 5/3/86 , dicha prueba corresponde su práctica a la fase de instrucción debiendo llevarse a cabo cuando se tenga dudas acerca de la identificación del reo o porque lo pidan las acusaciones o el propio inculpado, reiterándose este criterio en la STS.21/9/88 , siendo de ver como en este supuesto no existía ninguna duda acerca de la intervención del acusado en los hechos denunciados puesto que en la fase instrucción no negaba su intervención sino que se limitaba a no recordarlo, pero en el plenario admitió de manera parcial lo acontecido, luego resulta evidente la falta de necesidad de la diligencia de reconocimiento en rueda, así como que no ha existido error valorativo alguno por parte de la Juez de instancia puesto que, además de lo declarado por el acusado ha concedido credibilidad a lo manifestado por el testigo, facultad que le corresponde en exclusiva (SSTS.5/3/2003 y 16/7/2006 , entre otras).

La segunda causa que se alega se refiere a la inaplicación de la atenuante de actuar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que no puede ser acogida en la alzada por los motivos siguientes:

Como recuerda el auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 5-9-2001 , la "consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20-1 ). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1 ).c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuante del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas. ( STS. 24-11-99 ) De otra parte, debe igualmente recordarse la constante y consolidada doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuyo carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 7-394, 233-96 y 196-2002 ).

Dicho lo anterior, en el caso presente ninguna actividad probatoria se ha llevado a cabo para determinar si realmente el acusado había ingerido bebidas alcohólicas ni mucho menos que ello hubiese afectado a su capacidad volitiva o cognoscitiva, pues aunque ya en la fase de instrucción alegó que había bebido, ningún reflejo tuvo en el atestado policial puesto que no consta que hubiese necesitado asistencia médica por dicho motivo, luego si la alegación se halla huérfana de prueba que, como decimos correspondía su carga a la defensa, en modo alguno puede ser apreciada la atenuante interesada.

Así pues, la apelación es íntegramente desestimada

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis contra la Sentencia dictada en fecha 11/7/05, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Figueres , en la causa Nº 275/04 de la que dimana este Rollo, CONFIRMAMOS la sentencia apelada declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.