Sentencia Penal Nº 209/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 254/2007 de 04 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 254/07

CAUSA Nº 1043/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 209/07

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. Mª TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 4 de mayo de 2.007

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13-2-07 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 1043/06 seguida por un delito de quebrantamiento de condena y por otro de amenazas leves domésticas, habiendo sido parte recurrente Luis María representado por la procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y asistido por el letrado D. FRANCESC GUISSET LAGRESA, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Que debía condenar y condenaba a Luis María , como autor responsable, de un delito de quebrantamiento de condena, sin la

concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión; y como autor de un delito de amenazas, a la pena de tres meses de prisión y la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de 1 año; imponiendo a dicho condenado, la prohibición de aproximarse a la Sra. Sara , a una distancia inferior a 500 metros, por tiempo de 2 años; imponiendo a dicho acusado, el pago de las costas."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal de Luis María , contra la Sentencia de fecha 13-2-07 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta parcialmente el "factum" de la sentencia apelada. Debe suprimirse del primer párrafo el último inciso que dice "... a lo que el acusado, respondió "Voy a matar a tu hijo mayor" que se sustituirá por la frase siguiente: "No queda acreditado que en ese momento el acusado le dijera que iba a matar a su hijo mayor."

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de un único motivo que extiende desde perspectivas diferentes sobre las dos infracciones que han sido objeto de condena como es el del error en la valoración de la prueba, respecto del quebrantamiento de condena por haber sufrido el condenado un error, y respecto de las amenazas leves en el ámbito doméstico por no ser creíble la versión de la perjudicada.

El recurso merece prosperar parcialmente.

Pese a las múltiples alegaciones que con carácter defensivo se efectúan por la representación legal del condenado respecto del delito de quebrantamiento de una pena, lo cierto es que se reconoce el hecho principal, como es que existiendo la prohibición de acercamiento, dimanante de una sentencia condenatoria, el acusado se acercó al domicilio de la perjudicada, se introdujo en la escalera y llamó a la puerta donde ésta vive. Frente a tal evidencia el recurrente entiende que existe un error porque pensaba que la orden de alejamiento ya no estaba vigente, lo que fundamenta sobre tres pilares diferentes como son, primero, que fue la perjudicada

la que le llamó a él por teléfono para pedirle que viniera, segundo, que la perjudicada había solicitado el indulto en el procedimiento de referencia respecto de la pena de prohibición de acercamiento, y, tercero, que el acusado tiene dificultades idiomáticas lógicas para entender lo que se le dice.

Pues bien, frente a tales elementos, que sin duda alguna han de reputarse beneficiosos para el recurrente, la respuesta no puede ser la de que había sido inducido a un lamentable error en la esperanza o creencia de que la orden de alejamiento ya no estaba vigente.

En efecto, en primer lugar, las dificultades idiomáticas no pueden considerarse en modo alguno como una irregularidad para entender la existencia de la orden, puesto que en todo momento judicial el recurrente ha estado asistido de un intérprete que le ha explicado lo que las resoluciones judiciales establecían, y si alguna duda le quedó, lo que no nos parece probable, lo que debía haber hecho no era hacer lo que según su conciencia creyera conveniente u oportuno, sino preguntar al intérprete, a su letrado, y, en último término, al Juzgado, sobre la vigencia de la prohibición, las consecuencias de su incumplimiento o cualquier otra cuestión que estimase dudosa

En segundo lugar, aun siendo cierto que existió un intento de la perjudicada por aminorar en su día las consecuencias de la orden de alejamiento, procurando a través de una comparecencia en el Juzgado, la retirada o extinción de la pena, como si la misma dependiera de la cambiante voluntad de la víctima, no lo es menos que del Juzgado no se recibió noticia alguna acerca del hecho de que la pena se retiraba o que se suspendía o que quedaba cancelada o sin efecto, sino que se incoó un expediente de petición de indulto a través de dicha comparecencia, único mecanismo para conseguir la efectividad de una pena firme no suspendible ni sustituible; a dicha incoación no nos consta que siguiera una resolución en la que se suspendiera provisionalmente la efectividad de la pena conforme al art. 4. 4 del Código Penal , que hubiera podido impetrarse del Juzgado y recurrirse ese auto en apelación de no resultar conforme a sus intereses. Por ello la solicitud de retirada de la pena no tuvo otro efecto conocido que el de solicitar su indulto al Gobierno de la Nación. Lo que es absolutamente imposible es que la comisión de los delitos en su aspecto subjetivo pueda ser dejada caprichosa y arbitrariamente a lo que el inculpado quiera entender, alegando en todo momento desconocimiento para que automáticamente haya de pasarse por el mismo.

Finalmente tampoco obsta a lo anterior el que en alguna ocasión, como bien se ha demostrado con el vaciado de las llamadas recibidas, coincidiendo dos de ellas con el teléfono móvil de la perjudicada constatado por agentes de los Mossos d'esquadra en sus diligencias policiales, la denunciante le hubiera llamado por teléfono, pues por imperativa que sea la prohibición de comunicación no podemos

desconocer la necesidad en ocasiones de ponerse de acuerdo la pareja sobre los hijos que tiene en común, más aun cuando existe un régimen de visitas y una pensión alimenticia que no se cumplen con regularidad y precisan de un cierto orden en su desenvolvimiento.

Pero, más allá de lo anterior, existen ciertos datos en las actuaciones que nos confirman el conocimiento del recurrente de la existencia y vigencia de la orden de alejamiento, como son los que se deducen de sus manifestaciones en la fase de instrucción, en los que en ningún momento alude a la caducidad, suspensión o falta de efecto de la orden, sino que, antes al contrario, explica las dificultades de la relación parental por mediar la prohibición de acercamiento, como por ejemplo cuando era una vecina la que le entregaba al menor para cumplir con el régimen de visitas por no poder recogerlo directamente de su casa. En todo momento viene reconociendo la existencia de la orden de alejamiento. Y, además, cuando el acusado es detenido, lejos de haberse marchado de la casa cuando se le explicó por la perjudicada o por su hijo que su presencia era molesta, se le encuentra escondido en un rellano de la escalera, quizá en la espera de una mejor ocasión, más propicia para acercarse a quien lo tenía vedado.

Es indiferente, por último que las comunicaciones o el alejamiento se hayan incumplido por el deseo de favorecer al hijo común, y preocuparse por él, dado que todo incumplimiento de la orden de acercamiento, sabiendo que ésta existe y es legítima, realizando un comportamiento contrario a la misma, es constitutivo de delito con carácter general, no pudiéndose amparar en que la intención no fuera constitutiva de delito; no puede confundirse lo que es motivación de una conducta, no integradora del delito e indiferente para el derecho penal en las más de las ocasiones, con el elemento subjetivo del delito, que no es otro que el conocimiento de la resolución y la conciencia de que la acción que realiza la incumple.

Es por ello que este motivo no puede prosperar.

En segundo lugar el recurrente se queja de que la condena por el delito de amenazas leves en el ámbito doméstico se ha producido con base exclusiva en las manifestaciones de la perjudicada, que carece de la suficiente credibilidad como para fundar en sus solas declaraciones la convicción condenatoria.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a

examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Al respecto se sostiene, como ya hemos dicho, que sólo existen las manifestaciones de la perjudicada. Ninguna otra probatura se ha practicado para acreditar ese hecho. Ya sabemos que la declaración de la víctima puede servir de prueba de cargo con la que destruir la presunción de inocencia siempre que reúna los requisitos de inexistencia de incredulidad subjetiva, corroboración por elementos periféricos y persistencia en la incriminación. En el presente supuesto sólo concurre la persistencia en la incriminación. Ninguno de los otros elementos concurre, pues existen móviles espurios derivados de una separación conflictiva de la pareja y no se corrobora la amenaza con ningún dato extraído de la realidad extraño a las declaraciones de la víctima.

No negaremos que en otras ocasiones hemos señalado que las relaciones anteriores de pareja o la existencia de enfrentamientos previos entre las partes no pueden hacer que las declaraciones de unos se anulen automáticamente por aplicarles una pátina automática de incredulidad, sino que en todo caso deben de alertar al Juzgador sobre lo meticuloso que ha de ser a la hora de analizar esa prueba por el peligro de que se vea vulnerada la presunción de inocencia. Ni tampoco negaremos que la producción del delito en la forma y manera en que se ha desarrollado hace extremadamente difícil que se pueda presentar una prueba periférica de su existencia, al tratarse de una conversación telefónica entre dos interlocutores que no es oída por nadie más.

Sin embargo, si que destacaremos que se podía haber intentado un mecanismo más de prueba como es el de verificar las llamadas recibidas desde el teléfono del imputado en el teléfono de la perjudicada, con el fin de dar certeza al hecho negado de que la llama y molesta constantemente, cosa esta que no se ha llegado a hacer cuando se trataba de una diligencia de prueba sencilla y altamente esclarecedora. Y además de ello, el acusado ha demostrado con la descarga de llamadas efectuadas a su móvil que la perjudicada también se trataba de poner en contacto con él; importa poco el para qué, pues lo trascendental es que es un

elemento significativo que, si bien no podemos afirmar que haya sido ocultado, tampoco podemos afirmar que nos haya sido voluntariamente puesto de manifiesto, especialmente cuando continuamente existen quejas del acoso telefónico a que la sometía.

Por las razones expuestas no podemos sino albergar dudas sobre la existencia de las amenazas, lo que nos lleva, por una simple falta de prueba al entender insuficiente la que dimana de la simple declaración interesada de la perjudicada, a la absolución por este último delito.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas, absolviendo al recurrente de la mitad de las que le fueron impuestas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Luis María contra la sentencia dictada en fecha 13-2-07 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 1043/06 seguida por un delito de quebrantamiento de condena y por otro de amenazas leves domésticas, REVOCANDO la meritada resolución en el único sentido de ABSOLVER al recurrente del delito de AMENAZAS LEVES por el que fue condenado en la instancia, confirmando la meritada resolución en el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de la mitad de las que le fueron impuestas en la instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.