Sentencia Penal Nº 209/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 74/2008 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

CEL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 74 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 503 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 19 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 209/08

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. MARIO PESTANA PEREZ

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil ocho.

Visto por Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid con fecha 19 de Noviembre de 2007, en el Juicio Oral núm. 503/2007; siendo partes apeladas Carlos Francisco y Manuel , representados por la Procuradora Dña. María Jesús Rivero Ratón, y Marcelina , representada por la Procuradora Dña. Almudena Gil Segura.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid se dictó Sentencia con fecha 19 de Noviembre de 2007 , cuyo fallo dice así: "Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados Marcelina , Manuel Y Carlos Francisco de los delitos de robo y receptación imputados, declarando de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, invocando en primer lugar infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española, y alternativa y subsidiariamente, error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las respectivas representaciones procesales de los acusados, por la Procuradora Sra. Rivero se presentó escrito impugnando el recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo y quedaron los autos para resolución, habiéndose deliberado el día de hoy por los integrantes de la Sala.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca el Ministerio Fiscal en el primero y principal motivo del recurso de apelación que interpone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, asociada a la falta de motivación de la Sentencia de instancia y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con cita de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española. Señala el Ministerio Público que la Sentencia recurrida se pronuncia sobre la nulidad del Auto de fecha 4 de Diciembre de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Leganés , pero no respecto a los Autos dictados por dicho Juzgado con fechas 13 y 19 de Diciembre de 2006 y 12 de Enero de 2007 , que acordaron la intervención de otros teléfonos distintos a los inicialmente afectados, y de cuyas conversaciones grabadas subraya el Ministerio Fiscal ciertos extremos de los diálogos registrados que se produjeron el día de los hechos, 4 de Enero de 2007, y de los que se desprende la participación de los acusados en los mismos. Agrega además los resultados de los registros practicados en los domicilios de los acusados, no analizados en la Sentencia apelada, y donde se produjeron hallazgos significativos, y finalmente, afirma que la resolución recurrida tampoco tiene prácticamente en cuenta el testimonio de los agentes que llevaron a cabo la investigación. A este motivo anuda el Ministerio Fiscal la pretensión de que se declare la nulidad de la Sentencia de instancia con fundamento en lo previsto en los artículos 238.3º y 240 de la L.O.P.J. Alternativa y subsidiariamente, el Ministerio Público interesa la revocación de la Sentencia apelada alegando error en la apreciación de la prueba e interesando que el órgano "ad quem" dicte nueva sentencia condenado a los acusados en los términos del escrito de conclusiones definitivas de la parte recurrente, y razona tal pretensión examinando la doctrina constitucional que arranca en la STC 167/2002 , resaltando que el juicio oral celebrado en la instancia fue grabado en soporte informático, lo que permite el examen de su desarrollo por la Sala, e invocando el Acuerdo núm. 19 de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2006 y la Sentencia de la Sección 23 de fecha 14 de Julio de 2006 .

La representación procesal de Carlos Francisco y de Manuel impugna el recurso de apelación interpuesto y, en síntesis, alega que todos los Autos del Juzgado de Instrucción de Leganés que cita el Ministerio Fiscal en su recurso son nulos por inmotivados y que existe conexión de antijuridicidad con las restantes pruebas practicadas, además de no practicarse la audición de las cintas en el acto del juicio, ni existir reconocimiento de voz por los acusados. Igualmente, analiza los testimonios de los funcionarios policiales que depusieron en el acto del juicio y concluye que de los mismos no cabe extraer pruebas de la participación de los referidos acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento. Finalmente, alude a la doctrina constitucional sobre los límites revisorios del recurso de apelación en los casos de sentencias absolutorias en primera instancia y rechaza la posibilidad, conforme a dicha doctrina, de que el visionado de la grabación digital del acto del juicio satisfaga la garantía de la inmediación.

SEGUNDO.- Examinando en primer término la pretensión de nulidad deducida en esta instancia por el Ministerio Fiscal, debe señalarse que la Sentencia apelada lleva a cabo un análisis adecuado y razonable de la prueba practicada en el acto del juicio oral, acto en el que ninguna de las grabaciones derivadas de las resoluciones de injerencia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que cita el Ministerio Público en su recurso, fue objeto de audición ni, por tanto, tampoco se preguntó a los acusados si reconocían su voz en dichas grabaciones. Ni siquiera se procedió a la lectura en el juicio oral de las transcripciones literales de lo grabado en el curso de las varias intervenciones telefónicas practicadas, y por ello tampoco se introdujo adecuadamente en el debate del plenario, con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, aquellos fragmentos de conversaciones a los que se refiere el Ministerio Público en su recurso.

Tales deficiencias en la práctica durante el plenario de la prueba de cargo consistente en los resultados de las escuchas telefónicas, impiden ahora considerar que la motivación probatoria de la Sentencia de instancia sea manifiestamente insuficiente o bien arbitraria, de tal suerte que produzca una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Otra cosa es el legítimo derecho a cuestionar, vía recurso de apelación, la apreciación probatoria del órgano a quo, que es lo que lleva a cabo el Ministerio Público en el motivo que articula de modo subsidiario, asociando a tal cuestionamiento la pretensión de condena que formula.

Además de lo anterior, debe resaltarse que el propio Ministerio Fiscal no combate en su recurso la procedencia de la declaración de nulidad del Auto de fecha 4 de Diciembre de 2006 , sino que aduce que la Sentencia apelada no se pronuncia en relación con otras resoluciones de injerencia coetáneas del mismo Juzgado de Instrucción y de las que se deriva, según sostiene, material probatorio de cargo no valorado. Respecto al Auto de 4 de Diciembre de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Leganés , y obrante a los folios 345 y 346 de los autos, poco puede añadirse a lo específicamente razonado en la Sentencia de instancia para estimar su nulidad por ausencia de motivación, en la medida en que implica la vulneración de los requisitos de validez establecidos en la doctrina constitucional reflejada, entre otras muchas, en las SSTC 49/1999, de 5 de Abril, 171/1999, de 27 de Septiembre y 167/2002, de 18 de Septiembre .

Tal como razona la STC 49/1999 , tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal como la doctrina constitucional relativa al artículo 18.3 de la Constitución Española requieren indicios y no meras sospechas, suposiciones o conjeturas para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, secreto que " no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH, caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional". Igualmente, y en palabras de la STC 299/2000, de 11 de Septiembre , al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción. Por ello, la doctrina constitucional viene exigiendo que la resolución judicial en la que se acuerda una medida de injerencia o limitación como la solicitada "...debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que debe darse cuenta al Juez para controlar la ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de Marzo, 236/1999, de 20 de Diciembre ); debiendo exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento; esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de Septiembre, 299/2000, de 11 de Diciembre, 202/2001, de 15 de Octubre . Además de lo anterior, el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, ..."pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la investigación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda haberse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad". (SSTC 49/1999, 166/1999, 171/1999, 299/2000, 202/2001 y 167/2002 ). En definitiva, y en relación con la solicitud sobre la que se provee, es preciso establecer la relación del delito investigado y el usuario del teléfono cuya intervención se pretende, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en dicho usuario, y analizar si éstos tenían algún fundamento objetivo que justifique la adopción de la medida limitativa (SSTC 14/2001, 202/2001 y 167/2002 ).

La aplicación de la doctrina anterior -a la que cabe añadir la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita y transcribe en el escrito de impugnación de la Defensa, concretamente, la configurada por las SSTS de 22 de Mayo y 1 de Octubre de 2001, 12 de Septiembre de 2002 y 19 de Febrero de 2003 -, determina que no pueda reconocerse validez en este procedimiento, a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, a los resultados de las escuchas practicadas a raíz del citado Auto del Juzgado de Leganés, ya que es manifiesto que del mismo no se extrae cuales fueron las razones que, ex ante, justificaron las intervenciones telefónicas que se acordaron respecto a los teléfonos NUM000 , NUM001 y NUM002 . Y tal vicio de falta de motivación es igualmente predicable respecto a los Autos a los que refiere el Ministerio Público en su recurso, de fechas 13 y 19 de Diciembre de 2006 y 12 de Enero de 2007, obrantes a los folios 347 a 355 de los autos. De su lectura no resulta posible conocer cuáles fueron los datos indiciarios que, como presupuesto habilitante, justificaron la adopción de tales medidas de injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y tampoco constan en ninguno de los cuatro casos las correspondientes solicitudes de la Unidad Policial que realizaba la investigación y a la que se refieren dichos Autos, es decir, ni siquiera cabe su examen por remisión. Ciertamente, ello tiene que ver con el hecho de que tales resoluciones obran por testimonio en los presentes autos y se adoptaron en otro procedimiento penal distinto, pero tal circunstancia no puede esquivar la evidencia de que los citados Autos del Juzgado de Leganés y los resultados de las intervenciones llevadas a cabo se pretenden hacen valer, como prueba de cargo, en este procedimiento, por lo que las exigencias y requisitos de validez de la doctrina constitucional y jurisprudencial sólo cabe verificarlas en relación con el material que obra en las presentes actuaciones.

TERCERO.- Las conclusiones expuestas en el ordinal anterior se proyectan de igual modo en relación con el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Leganés dictado con fecha 17 de Enero de 2007 , por el que se acordó la entrada y registro, entre otros lugares, en los domicilios de los acusados. También aquí se desconocen los indicios o sospechas fundadas que justificaron la medida de injerencia, en este caso referida al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, y, además, siendo razonable suponer, a falta de más datos, que el material indiciario que pudiera concurrir se derivaba del resultado de las escuchas antes analizadas, la conexión de antijuridicidad sería evidente. De no ser así, es decir, de no existir tal conexión de antijuridicidad, tal extremo debería haberse alegado y argumentado en el acto del juicio por quien tiene la carga de la prueba, o sea, por quien sostiene la acusación, incorporándolo al debate del juicio oral y dando la oportunidad a las Defensas a combatir dialécticamente dicha tesis. El examen de la grabación del juicio evidencia lo contrario. Por otra parte, es significativa la declaración prestada en el juicio por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional núm. 81.546, integrante de la Unidad Policial que desarrolló el grueso de la investigación, la cual reconoce que las intervenciones telefónicas realizadas fueron determinantes en la identificación de los acusados y en los seguimientos policiales practicados respecto a aquellos, incluido el que tuvo lugar el día de los hechos de autos, 4 de Enero de 2007. Debe hablarse, por lo tanto, de pruebas derivadas y contaminadas por la ilicitud de las intervenciones telefónicas, en el sentido de que, prescindiéndose de éstas, no se habrían producido las resultantes de la información obtenida gracias a las escuchas ilegales. Dicho de otro modo, y tal como dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Lo hasta ahora razonado conduce a la desestimación del primer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Público. La precariedad probatoria de cargo válida detectable en el acto del juicio y la ineficacia jurídica de los Autos a los que se refiere el Ministerio Fiscal en su recurso, impiden apreciar arbitrariedad o falta de motivación en la Sentencia recurrida, de la que pueda derivarse una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión material.

CUARTO.- Respecto al segundo motivo del recurso, ya se ha examinado el problema de la validez, en lo que se refiere a este procedimiento, de las pruebas de cargo de mayor peso que sostienen las pretensiones penales deducidas por el Ministerio Fiscal, con la conclusión de ilicitud, originaria y derivada, tanto de las intervenciones telefónicas practicadas como de los registros realizados en los domicilios de los acusados. Resta por examinar las restantes pruebas no contaminadas que se practicaron en el acto del juicio. Y en este punto, la Sala comparte los razonamientos y la motivación de la Sentencia apelada. La realidad de los robos con fuerza en las dos viviendas ubicadas en Canto Blanco no ofrece dudas, y se desprende de las declaraciones de Eloy , Isaac Eleno, Alonso y los funcionarios de la Policía Municipal que intervinieron, prestadas todas en el acto del juicio. No así la participación de los acusados en tales delitos, o bien, en el caso de Marcelina , en un delito de receptación. Debemos volver a insistir en los vicios de las resoluciones de injerencia adoptadas y en la invalidez probatoria de sus resultados, tanto en lo relativo a la información obtenida por los agentes policiales que permitió la localización de los acusados el día de los hechos, como de los hallazgos de efectos en poder de aquellos relacionados con los robos que se produjeron el día 4 de Enero de 2007 en la localidad de Tres Cantos. Por lo demás, el único testimonio de cargo que se practica en el acto del juicio del que pudiera extraerse la participación de Carlos Francisco y de Manuel en los referidos robos es el prestado por la ya citada funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional núm. 81.546. Dicho testimonio, del que se desprende inequívocamente que los policías investigadores adquirieron la información que les permitió localizar a Carlos Francisco y a Manuel en Tres Cantos el día de los hechos gracias a las intervenciones telefónicas, no es suficiente para estimar acreditada, más allá de la duda razonable, la autoría material del los robos por lo dos citados acusados, ya que resulta ciertamente sorprendente, tal como destaca la Defensa apelada, que no se practicara la detención de éstos cuando fueron vistos, según la testigo, en las proximidades de la zona de los hechos, ni tampoco se explique con alguna elocuencia por la testigo cuales fueron las razones y circunstancias que impidieron la detención. La conclusión de todo lo razonado es la desestimación del segundo motivo invocado por el recurrente y, en definitiva, del recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid con fecha 19 de Noviembre de 2007 , en el Juicio Oral núm. 503/2007, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; todo ello declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ, estando celebrando audiencia pública. Certifico.