Sentencia Penal Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 24/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA Nº 24/2010 P.A.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 36 DE MADRID

SENTENCIA NÚM. 209

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

DÑA. ANA MARIA PÉREZ MARUGÁN

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En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

VISTO en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 24/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguido por delito continuado de apropiación indebida contra Carlos Francisco , mayor de edad, hijo de José y de Patrocinio, natural de Córdoba, vecino de Córdoba, de estado no acreditado, de profesión no acreditada, sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditadas y en libertad provisional por esta causa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y estando representado dicho acusado por la Procuradora Sra. Rovanet Mota y defendido por la Letrada Sra. de Luis Rullan y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER quien expresa el unánime parecer del Tribunal. Ha desempeñado la acusación particular Adrian , representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza y defendido por el Letrado Sr. Morano Bodego.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida comprendido en los artículos 252 y 74 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Carlos Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de dos años de prisión, accesorias y pago de costas, y a que abone al perjudicado la suma de 14.521,49.- Euros.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.6º) y 2 del mismo texto legal, sin circunstancias, solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión, 18 meses de multa a razón de 10 Euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria y costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa de Carlos Francisco estimó procedía la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, merced a la prueba practicada en el acto del juicio oral, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 74 del Código Penal. Concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para dicho tipo delictivo: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa muebles; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) un acto de disposición de los efectos o dinero, de naturaleza dominical por parte de dicho agente y d) un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia, (TS. 2ª 25-Nov-1998), habiendo señalado la jurisprudencia, (Sentencias de 8 de julio y 16 de diciembre de 1998 y de 29 de marzo de 1999 ) que la fórmula amplia y abierta del artículo anterior art. 535 C.P ., (equivalente a la del actual artículo 252 ) permite incluir en el tipo además de las expresamente mencionadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas, diferenciándose los supuestos de cosas concretas no fungibles de aquellos en que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado previamente fijado, y en lo que hace al dinero se producirá la mutación cuando se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implique el incumplimiento definitivo de dar a la cosa el destino pactado.

Resumiendo una reiterada doctrina jurisprudencial y profundizando en lo expuesto, son elementos definitorios del delito de apropiación indebida, tipificado por el art. 252 del Código Penal : (a) sujeto activo: quien se halla en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra clase de cosa mueble; (b) sujeto pasivo: el titular o dueño de éstos, que voluntariamente consistió o autorizó que otro lo recibiese o retuviese con la temporalidad impuesta por la relación mediante entre ellos; (c) título: la posesión de los objetos, ostentada por el sujeto activo, ha de proceder de depósito, comisión, administración, comodato, arrendamientos de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, que produzca obligación de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tenga por un título traslativo de posesión civil; (d) acción: se precisa que el sujeto, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brinda, traicionando la lealtad y conculcando los deberes que la relación jurídica generadora de la relación exige e impone, trasmute la posesión legítima inicial con fines predeterminados, en propiedad claramente antijurídica, o, el menos, asuma facultades de disposición que sólo el dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propio provecho, distrayéndolas de su pactado natural destino, o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada o a través de actos concluyentes, unisignificativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes del dueño; (e) resultado bifronte: de apropiación por el sujeto activo, por un lado, y perjuicio patrimonial para el titular dominical de los objetos apropiados (comitente, depositante, mandante etc...), por otro; (f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente; y que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluídas la finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficiencia o liberalidad; todo ello, en el plano de la culpabilidad, (g) teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio: "animus rem sibi habendi".

De este modo, cabe aislar, en la dinámica delictiva, dos fases o etapas perfectamente diferenciadas: la primera, supone una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en la que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad; y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico, a la apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente , encaminado al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa, y de la confianza en él depositada.

SEGUNDO.- DE LA PRUEBA.-

Los rasgos que vienen de ser estudiados respecto del delito de apropiación indebida se concitan plenamente en el actuar de Carlos Francisco , por lo que se refiere al presente proceso. Así se comprobará del análisis de la prueba que ahora se propone abordar el Tribunal.

A.- DECLARACIONES DE Carlos Francisco .-

El acusado acepta como cierto que, en julio de 2006, él viajó a EEUU, junto con su novia Marcelina , y ambos estuvieron alojados con el padre de su novia, llamado Adrian , querellante en este procedimiento, agregando que no es cierto que él pidiera una tarjeta de crédito al padre de su novia alegando problemas con la suya, sino que fue el propio querellante el que se la ofreció.

Dijo que estando ese mes de julio-06 con su novia Marcelina en EEUU, iban a visitar Walt Disney World, pero como no tenían dinero, fue por lo que el padre de su novia se ofreció a proporcionarle una tarjeta de crédito de American Express americana para sus gastos en EEUU; posteriormente, cuando él y su novia regresan a España, el padre de su novia le facilitó de nuevo dicha tarjeta para que él realizara los gastos que considerase necesarios.

El dueño del crédito de dicha tarjeta era el querellante, padre de su novia, es decir, Adrian , pero desconoce la entidad bancaria en relación a dicha tarjeta.

El padre de Marcelina también facilitó otra tarjeta de crédito a su hija y en ningún momento le comentó que le devolviese esas cantidades, como consecuencia del uso de la tarjeta ni le pidió la devolución de la misma, por lo que, no entiende la denuncia formulada por el querellante en su día, ya que él entiende que con dar de baja la tarjeta hubiera bastado. Dijo que es cierto que con cargo a dicha tarjeta se realizaron varias compras, en el "Hipercor" del Campo de las Naciones, de numerosos productos tales como ordenadores, lavadoras, horno, videojuegos, etc. Añadió que después de su regreso a España, en los días restantes de julio-06 y todo el mes de agosto de ese mismo año, tanto él como su novia Marcelina estuvieron viviendo en la casa de la madre de Marcelina , ya que la misma estaba fuera de España.

Asegura que es cierto que él mandó una carta a la madre de su novia en la que se dice que él se disculpa de todo ello y que él se haría responsable y se comprometía a devolver esas cantidades, ya que anteriormente su novia le llamó, llorando, diciéndole que su madre la iba a echar de casa y que para evitarlo, él tendría que escribir una carta en tales términos expuestos en la misma. Dijo que en ningún momento él pensó que luego esa carta se utilizara con este fin. En cuanto al contenido de dicha carta, fue lo que su novia le dijo que pusiera, la carta está rectificada por su novia debido a que él tiene muchas faltas de ortografía.

Después de la denuncia formulada por la parte querellante, él no ha devuelto cantidad alguna de dinero porque nunca se lo pidieron. Ni tampoco llegar a un acuerdo con la parte querellante, porque a él nunca le han pedido nada en tal sentido.

Carlos Francisco ratificó su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción de Córdoba, si bien de manera formal.

Mantuvo una relación de al menos 2 años y medio con Marcelina , y durante ese tiempo conoció a la familia de su novia, con la cual mantenía una relación de confianza. Explicó que la idea de viajar a EEUU en julio-06 fue de su novia, la cual iba todos los años, en verano, durante unos 20 días, o un mes para ver a su padre, por lo que Marcelina le pidió que la acompañase a EEUU en la fecha de autos. Carlos Francisco negó que cuando él y su novia llegaron a EEUU él dijera que no funcionaba su tarjeta de crédito. Él mismo pagó su billete, tanto la ida como la vuelta; se lo pagó su familia ya que él estaba en paro, por lo que él iba a EEUU con lo poco que le había prestado su familia, que eran como 200 o 300 euros. Carlos Francisco también negó que el padre de su novia le dijera que esa tarjeta era, únicamente, para cubrir gastos originados en EEUU y a él no le dijeron que tenía que devolverla cuando volviese a España, sino que el padre de su novia le dijo que se la llevara por si tenía que comprar lo que quisiera en España sin límite alguno en la cantidad, por lo que le tomó la palabra.

Explicó que el padre de Marcelina era profesor en EEUU, pero desconocía si éste tenía o no dinero.

En cuanto a una de las compras, relativa a unos electrodomésticos (cocina y horno) realizadas en el "Hipercor" del Campo de las Naciones, tales productos se entregaron en un domicilio de Córdoba correspondiente a su vivienda, ya que el querellante le dijo que comprara lo que le hiciera falta. En cuanto a un SMS de fecha 12-febrero-07, que él puso al móvil de la madre de Marcelina , dice que fue porque él quería arreglar las cosas con esa señora, la esposa del querellante; quería arreglarlas hablándolas con ella. Pero él no estaba arrepentido de nada; únicamente de haberse enfadado con esa señora. Es cierto que esa señora y él discutieron por teléfono, ya que él estaba arrepentido de palabras que pudiera haber dicho a esa señora.

Pasado el verano del 2006, cuando llegan los extractos de las tarjetas al querellante, él nunca ha negado que esas compras las hubiera realizado él, por lo que niega que él dijera a la parte querellante que había sufrido el robo de su tarjeta en una estación de gasolina en el Campo de las Naciones.

Afirma que cuando terminó la relación sentimental con Marcelina , él no siguió utilizando la tarjeta de crédito objeto de este procedimiento. Estuvo utilizándola hasta enero-febrero de 2007, o tal vez hasta marzo: no sabe determinarlo con exactitud. Y, en todo ese tiempo, si el querellante no estaba de acuerdo con que el siguiera utilizando, con dar de baja la tarjeta hubiera bastado.

Explicó que él concluyó su relación sentimental con Marcelina a mediados de enero, siendo el 15 de enero el último día que él estuvo con Marcelina en Madrid; en concreto en un hotel.

Aún tiene en su poder dicha tarjeta de crédito y, desde febrero o marzo-07, no volvió a utilizarla.

Carlos Francisco reconoce que es cierto que hubo una temporada que a pesar de ya no mantener una relación sentimental con Marcelina , él siguió haciendo gastos con cargos a dicha tarjeta.

Carlos Francisco admite que, después del verano de 2006, hizo usos puntuales de dicha tarjeta, tales como el mencionado 15 de enero; hasta febrero o marzo-07: las veces que el usó esa tarjeta fueron en 2 o 3 días después de ese verano.

Ni desde el prisma de la lógica común, ni desde la óptica de lógica jurídica resulta verosímil la versión que de los hechos ofrece Carlos Francisco . No puede concebirse semejante grado de munificencia y liberalidad como el que el acusado asigna, en este proceso, a Adrian , víctima de la actitud desleal y abusiva de aquél. Las declaraciones de Carlos Francisco contienen un enorme cúmulo de despropósitos y contradicciones (¿de qué tendría que pedir perdón el acusado tan insistente y expresivamente como lo hizo?), coronados por el hecho admitido de que incluso continuó haciendo disposiciones con el instrumento de cobro que Adrian le había entregado (lógicamente, sometido a condiciones de urgencia real y de tiempo) incluso después de la ruptura sentimental con la hija de la víctima.

B.- Testimonio de Adrian .-

Adrian es la víctima de los hechos de este proceso. También es el padre de Marcelina , a la sazón novia de Carlos Francisco .

Adrian afirma que es cierto que en el mes de julio-06 recibió, en su casa de EEUU, la visita de su hija y del acusado, persona con la que ésta mantenía relación sentimental. El vive en Philadelphia y el acusado y su hija pensaban viajar a Florida; en una ocasión se encontraban haciendo unas reservas; y, como en EEUU todo funciona a través de tarjetas de crédito, el acusado le comentó que la suya no le funcionaba, por lo que él se ofreció a ayudar al acusado para sufragar gastos de visita a la Florida, facilitándole una tarjeta de crédito con cargo a su cuenta y con la condición de que el acusado se la devolviese antes de marcharse de nuevo a España, así como la devolución de los gastos que este pudiera realizar en EEUU con la misma. Una vez desde España, a través de transferencias, Carlos Francisco le retornaría lo gastado.

Sostiene que antes de embarcarse el acusado y su hija Marcelina para volver a España, estando él en el mostrador solucionando el problema del equipaje, el acusado ya había pasado la zona de seguridad por lo que no pudo contactar con éste para recordarle lo de la tarjeta. Cuando su hija y el acusado llegan a España, él se comunicó con su hija, la cual le dijo que habían llegado bien, sin ningún problema, y después no pasó nada más porque el creyó que el acusado habría pasado su tarjeta a su hija.

Aseguró en el plenario que intentó cancelar la tarjeta, pero, en la operativa de American Express, esta entidad emite otra tarjeta porque estos entiende que cancelar es emitir otra tarjeta, y el tuvo que cerrarla después del mes siguiente, ya que los cargos en la tarjeta seguían aumentando. Él habló con el Departamento de Crédito; comunicó lo que sucedía y ellos "cerraron" la tarjeta.

Adrian , manifiesta que, cuando él pidió explicaciones a su hija y al acusado sobre esos cargos en su tarjeta, el acusado le comentó que le habían robado la tarjeta en una estación de servicio en España y que le dijeron que le duplicaron la numeración. Pensó que esa explicación contada por el acusado podría ser cierta, por lo que se puso de nuevo en contacto con American Express, explicó lo sucedido y le pidieron algún justificante policial en relación a dicho robo de la tarjeta. Al mismo tiempo, él habló con American Express ya que él quería tener los resguardos para ver las firmas; no entendía cómo después de haberse cerrado la tarjeta, seguían haciéndose pagos con la misma a cargo de su cuenta. Hasta noviembre iban llegando, poco a poco, comprobantes que solicitaban American Express y otras compañías españolas.

Niega que él dijera al acusado que se quedara con esa tarjeta para que en España comprara lo que a éste le hiciera falta, ya que existe un recargo muy fuerte por usar la tarjeta fuera de EEUU; por lo que insistió en el extremo de que únicamente dejó al acusado dicha tarjeta de crédito de American Express USA para que éste pasara las vacaciones en EEUU.

Afirma que el acusado no he ha entregado cantidad de dinero alguna, por lo que reclama por ello.

Adrian agrega que los de American Express se demoraron unos meses en entregarle los comprobantes de las compras con cargo a dicha tarjeta y durante ese tiempo él no contactó con el acusado, pero sí con su hija, ya que, semanalmente él habla con ella y le hacía mención de lo que estaba pasando y de sus contactos constantes con American Express. Sostiene que durante los meses de julio y agosto es cuando se producen los cargos mayores, por lo que en American Express comenzaron a pedir todos los cargos de esa época.

Incluso pensó que la explicación dada por el acusado, en cuanto al robo de la tarjeta en una estación de servicio en España, era real, ya que él tenía conocidos en España a los que les había pasado lo mismo.

Cuando le llegó el estado de cuenta de American Express se especificó quién lo gastó y cuánto, pero no sale la firma. Los comprobantes de firmas empezaron a llegar desde finales de octubre hasta noviembre, y fue cuando pudo ver que se trataba de la firma del acusado y del D.N.I. de éste: son cargos realizados por el acusado.

Su hija no le comentó que ella hubiese acompañado al acusado para realizar dichas compras con cargo a la tarjeta en el "Hipercor" del Campo de las Naciones.

Manifestó que el acusado se comprometió a devolverle todos los gastos que realizase con esa tarjeta; y él confió en la palabra del acusado.

Una vez que el acusado regresó a España con su hija, la relación con el acusado fue a través de su hija y de la madre de ésta.

Igualmente en el plenario, Adrian explicó que en julio-06 su hija era menor de edad, y como el acusado y su hija iban a alquilar un coche y para ello hay que ser mayor de edad, es por lo que se extendió la tarjeta a favor del acusado.

El acusado le dijo que, cuando éste volviese a España, le haría una transferencia de la cantidad relativa a los gastos realizados con cargo a esa tarjeta, y él creyó en la palabra del acusado.

Que él pasa a la madre de su hija una determinada cantidad de dinero para sufragar los gastos de la misma.

Una vez que el acusado y su hija estaban en Madrid, Marcelina le dijo que el acusado y ella se quedaban, pero él desconoce si el acusado se iba a quedar o no con su hija. Que su hija tiene su propio sustento en efectivo y la misma no utiliza la tarjeta de crédito por ser menor de edad.

Que económicamente se vio perjudicado dicho crédito, pero el acusado le decía que iba a pagarle: hay una carta en tal sentido en la que el acusado escribió a la madre de Marcelina diciéndole que él se hacía responsable de todos los gastos, y que, por despecho, lo había hecho.

C.- Testimonio de Marcelina .-

Marcelina fue novia o compañera sentimental de Carlos Francisco y es hija de la víctima Adrian . Coincide con los dos manifestantes precedentes, si bien con el acusado sólo en los aspectos cronológicos de los hechos, mientras que en los aspectos más consustanciales coincide con la versión de Adrian y se aleja por completo de la narración ofrecida por Carlos Francisco .

Marcelina afirma que en julio-06 viajó junto con el acusado a EEUU: su padre les invitó a pasar allí las vacaciones. Estando en EEUU, el acusado alegó que no funcionaba su tarjeta y que no tenía dinero, por lo que su padre hizo para el acusado una tarjeta de crédito para que la utilizara durante su estancia en EEUU, dentro de unos márgenes.

Cuando el acusado y ella regresaron a España, su padre le reclamó la tarjeta, pero el acusado no hizo caso y éste se la llevó. Una vez en España, ella continuó la relación sentimental con el acusado hasta octubre o septiembre y luego no le volvió a ver; no vivían juntos.

Sostiene que ella nunca acompañó al acusado para la realización de compras al "Hipercor" del Campo de las Naciones y con cargo a esa tarjeta, agregando que su relación sentimental con el acusado, se rompió en Diciembre de 2006 y el acusado se comprometió a que los gastos originados en EEUU iba a pagárselos a su padre, una vez en España; pero al acusado se le está reclamando ese dinero desde entonces. Sostiene que ella ha recibido amenazas de muerte por parte del acusado; de ahí que con fecha 12 de marzo de 2007, se dictase una orden de protección provisional, que luego fue definitiva. Afirma rotundamente Marcelina que no es cierto que ella pidiera al acusado que redactase una carta donde se dijera que él reconocía la deuda y que se comprometía a pagar, con la finalidad de evitar que a ella le echaran de su casa.

Marcelina continúa diciendo que, en junio-07, el acusado y ella inician la relación sentimental y cuando viajan, en junio-06, a EEUU el acusado ya tenía una relación de confianza con su familia. Marcelina relató que, a raíz de descubrirse los hechos y ella le instó a que devolviese ese dinero, es cuando el acusado cambia de actitud. Marcelina ratifica que ella nunca ha acompañado al acusado para realizar tales compras mencionadas en el escrito de acusación, y ella nunca llegó a comprar comida en el "Hipercor" del Campo de las Naciones junto con el acusado. Marcelina sostiene que cuando regresan a España, el acusado se quedó un tiempo con ella y, a finales de agosto, éste se fue. Durante el tiempo en que ellos estuvieron juntos, durante los días restantes de julio y todo el mes de agosto, ella no vio al acusado comprar nada con esa tarjeta; por tanto esas disposiciones que realizó el acusado fueron a espaldas de ella, a pesar de su relación sentimental con Carlos Francisco .

Marcelina dice que su padre solicitó de American Express los comprobantes de esos gastos pero tardaron en llegar y hasta diciembre o así no llegaron. Cuando, finalmente, esos duplicados llegan, su padre comprueba que la firma en los mismos pertenece al acusado; es en ese momento cuando ella rompe su relación con el acusado: porque se sintió engañada. Desde ese momento, el acusado comenzó a amenazarla, y por ello solicitó la orden de protección.

Es cierto que el acusado envió algunos mensajes al móvil de su madre, al de ella, al de su hermana, a la casa de sus abuelos, a su academia, a amigos; era una situación de acoso total. Y en cuanto a los mensajes que el acusado envió a su madre, éste reconoció haber realizado esos gastos y que lo hizo por despecho.

Reitera que ella nunca pidió al acusado que escribiera una carta a sus familiares donde se dice que el acusado se hacía responsable de todo ello y que se comprometía a devolver esas cantidades, sino que tal extremo fue iniciativa propia del acusado.

Afirma Marcelina que su padre también la facilitó una tarjeta a ella, para sus gastos en EEUU, (donde ella la utilizó) y se la devolvió a su padre antes de regresar a Madrid. No es cierto que ella la utilizara en el "Hipercor" del Campo de las Naciones y en una clínica veterinaria en España. Cuando regresaron a España, económicamente ella dependía de su madre, la cual la dejó un dinero para sufragar su comida y sus gastos para la academia. Durante esa época, el acusado estuvo unos días en su casa. Su madre la dejó la nevera llena de comida, por lo que ella no realizó compras en esos días.

Marcelina niega que ella acompañase al acusado a alguna gasolinera, ni a "Hipercor"; en una ocasión, el acusado le dijo, que le iba a reglar una gata persa, y por eso fueron a la Clínica veterinaria "El Bosque", pero no recuerda con qué se pagó esa compra; si fue con la tarjeta del acusado o con la suya.

D.- Testimonio de Noemi

Noemi está separada de Adrian y es madre de Marcelina , la anterior testigo. Sus manifestaciones, en suma, coinciden sustancialmente con las de los dos anteriores testigos y agrega la recepción epistolar que le remitió el acusado Carlos Francisco que -como veremos- viene a ser una suerte del reconocimiento de la deuda que este último mantiene con Adrian , aunque sin concretar cantidades.

Declara que en agosto-2006 su expareja le dijo que había unos gastos y que no sabía dónde se producían; sólo que estos venían desde España, por lo que ella se lo mentó a su hija y le dijo que su padre estaba preocupado ya que esos cargos sobrepasaban su situación económica.

El acusado habló con ella y le dijo que él no era el responsable de esos cargos y que su marido le había concedido una tarjeta por unos problemas con la suya en EEUU y esos cargos podrían ser como consecuencia de una duplicación de la numeración de la misma cuando se la robaron en una gasolinera del Campo de las Naciones; por lo que ella pensó que podrían ser factible, ya que a ella le sucedió igual con una tarjeta Visa hacía cosa de un año.

Además, el acusado le mandó una carta donde dice que él ha realizado esos gastos, que pide disculpas por ello, y que él mismo se compromete a devolverlos. También el acusado le mandó mensajes y, en algunos, la dice que está buscando posibilidades en España para hacer frente a esos pagos, pero en otros mensajes que el acusado le envía, le dice todo lo contrario.

Noemi declara que su hija mantuvo una relación sentimental con el acusado desde 2004 y siguieron hasta que a principios de 2007 se descubre todo esto.

Cuando el acusado viajó a EEUU, hacía meses que ella conocía a Carlos Francisco el cual entraba en su casa a comer y todos tenían con el mismo una relación de confianza.

Ella fue la que dijo a su marido que, dado que el acusado era una persona de confianza, hacerle esta tarjeta de crédito en EEUU porque el acusado alegaba problemas con la suya. Fue en el transcurso de una llamada que coincidía que ella estaba en Alemania; cuando se lo explicó su marido, ella no veía problema alguno en conceder esa tarjeta al acusado, porque además el acusado se comprometió en devolver esos gastos.

Su hija la pidió ingresos de unos 500 euros porque decía que el acusado tenía problemas y que éste se comprometía luego a devolverlos desde España, a su vuelta.

Cuando su hija y el acusado regresan a España, a Madrid, ella no estaba en su domicilio, sino fuera; imagina que su hija y el acusado estuvieron en su casa, debido a esa relación de confianza.

Tanto esos SMS como los escritos se los envió Carlos Francisco ; en los SMS el acusado le dice que se iba a hacer cargo de esa deuda.

Habló telefónicamente con el acusado, para que éste solucionase el problema, y él mismo se comprometió en ello.

Su marido dio orden de cancelar esa tarjeta, ya que eran unos gastos que superaban la nómina mensual. Por su parte, ella se dirigió al departamento de American Express en España pero en American Express España no le permitían averiguarlo y alegan que se trata de dos dependencias independientes, (es decir la de American Express USA y la de American Express España) y la dicen que al tratarse de una tarjeta de crédito remitida en EEUU, solo se puede informar a la persona titular y desde EEUU, por lo que no la pueden dar información sobre la persona que realiza esos gastos.

Recuerda que el acusado le mandó una carta donde se decía que él era el responsable de esos gastos y que se hacía cargo de esa deuda. Recibió un escrito donde el acusado dice que él es el responsable y que va a intentar devolverlo.

A Noemi le fueron exhibidos los documentos nº 25 y nº 26, de la querella, obrantes a los folios 63 y 64 de autos, y la testigo dijo que los reconocía.

Noemi añadió que su exmarido le mandó por fax a su trabajo cargos que llegan a American Express, realizados en España, por lo que ella intenta hablar con su hija y con el acusado.

Cuando ella regresó de sus vacaciones (finales de agosto-06), no vio en su domicilio un teléfono móvil nuevo, pero sí un ordenador nuevo y desconoce con qué dinero se pagó, pero su hija le dijo que se lo había regalado su novio.

A finales de agosto, su marido le llamó varias veces y le explicó lo de esos cargos, por lo que ella preguntó al acusado y a su hija, y el acusado le dijo que trabaja para la seguridad de un determinado Juez y que, estando en la gasolinera del Campo de las Naciones, le han duplicado la tarjeta; que su hija y él no han gastado nada desde que volvieron de EEUU. Y como un año antes a ella la había pasado lo mismo con una Visa, se creyó la explicación dada por el acusado.

De singular relevancia son los textos manuscritos enviados por Carlos Francisco a Noemi y que obran unidos a la querella originaria con los ordinales 25 y 26 y operan en la causa a los folios 63 y 64. Su significación es patente: admisión de los gastos no autorizados por Adrian al entregarle la tarjeta de crédito a Carlos Francisco ; compromiso de hacerse cargo de los gestos efectuados con esa tarjeta; declaración de hacer estas manifestaciones en sede jurisdiccional; solicitud de perdón; muestras de arrepentimiento por lo hecho; admisión específica de varias de las compras no autorizadas efectuadas por el acusado; deseo de "liberación" de la deuda generada con su comportamiento respecto de Adrian y manifestación de no tener alegación o excusa a su favor.

En absoluto resulta verosímil la justificación generada de sus actos que ahora pretende Carlos Francisco trasladar al Tribunal: una graciosa actitud de Adrian que, al entregar al acusado la tarjeta de estos autos, ponía en sus manos buena parte de su patrimonio personal sin limitación de especie alguna. La tarjeta fue entregada a Carlos Francisco tenía -en efecto- el objeto de facilitar a éste su estancia a Estados Unidos hasta su retorno a España (por tiempo de unos cuantos días), momento en el que el acusado debería reintegrarla a su titular; todo ello como consecuencia de un -probablemente inventado- desajuste en la tarjeta de crédito de la que era titular Carlos Francisco . El acusado omitió tal devolución y produjo una serie indiscriminada de gastos (electrodomésticos, hoteles, comidas, alimentos...) después de su retorno a España e incluso después de rota su relación sentimental con Marcelina , hija de Adrian y de Noemi . Se advierte que Carlos Francisco admite su torcido comportamiento hasta el momento en que se interpone la querella y se inicia la causa y que la "cancelación" de la tan repetida tarjeta de crédito de American Express U.S.A. es algo que no resulta tan sencillo en Estados Unicos como en American Express España.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Francisco al haber ejecutado directamente los hechos que lo integran de conformidad con el art. 28 del Código Penal .

Es necesaria aquí otra precisión relativa a la continuidad.

Nuestro Tribunal Supremo define en la S. de 12-1-1994 (RJ 476 ) las dos variantes que puede presentar el elemento subjetivo: "la figura del delito continuado puede surgir de un plan preconcebido o del aprovechamiento de idéntica ocasión; y así como en el primer caso el elemento subjetivo exige una unidad de dolo, concebido como voluntad que abarca desde el primer momento la totalidad del resultado, el segundo -que es el más frecuente en la práctica- se emancipa de ese nexo subjetivo entre las diversas acciones y se contenta con que el dolo propio de cada acción sea homogéneo concurriendo -en el plano objetivo- la realización del mismo o semejante tipo penal y las obligadas conexiones de lugar y tiempo. Y esta homogeneidad de culpabilidad, nota específica del aprovechamiento de idéntica ocasión, al darse también en las hipótesis de dolo planificado o global, conduce al tratamiento penal unitario de ambos supuestos en el art. 74 del Código pasando a ser nota característica de esta figura penal" (S. de 26-1-1993, RJ 188 ). Características éstas que se concitan aquí en el actuar de Carlos Francisco y convierten su delito en continuado.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En consecuencia, la pena habrá de imponerse conforme a las prevenciones del art. 66.1 C.P . estimándose ajustada a la gravedad del perjuicio ocasionado la privación de libertad por tiempo de dos años y accesoria del artículo 56 del Código Penal perfectamente acorde con la continuidad delictual.

QUINTO.- De conformidad con el art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, lo que implica que el acusado debe abonar los daños y perjuicios ocasionados que en el presente caso se concretan en indemnizar al perjudicado Adrian en la cantidad de 14.521,49 euros dimanante de los siguientes conceptos acreditados en la causa, folios 18 a 48, con sus justificantes.

1.- Compra efectuada con fecha 1 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de informática por importe de 158 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

2.- Compra efectuada con fecha 24 de julio de 2006 en el "HIPERCOR" por importe de 224,85 euros y que aparece firmando por el Señor Carlos Francisco .

3.- Compra efectuada con fecha 27 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de automóvil por importe de 69,31 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

4.- Compra efectuada con fecha 2 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de electrodomésticos por importe de 512,10 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

5.- Compra efectuada con fecha 24 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de grandes electrodomésticos por importe de 799 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

6.- Compra efectuada con fecha 25 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de telefonía por importe de 649 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

7.- Compra efectuada con fecha 27 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de videojuegos y software por importe de 239,80 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

8.- Compra efectuada con fecha 29 de julio de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de telefonía por importe de 649 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

9.- Compra efectuada con fecha 2 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de informática por importe de 999 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

10.- Compra efectuada con fecha 23 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de grandes electrodomésticos por importe de 1.268 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

11.- Compra efectuada con fecha 29 de julio de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de informática por importe de 799 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

12.- Compra efectuada con fecha 21 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de video juegos por importe de 399,90 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

13.- Compra efectuada con fecha 21 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR"en la sección de video juegos por importe de 219,60 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

14.- Compra efectuada con fecha 26 de julio de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de telefonía por importe de 278,60 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

15.- Compra efectuada con fecha 31 de julio de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de informática por importe de 1.598 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

16.- Compra efectuada con fecha 25 de agosto de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de automóvil por importe de 699 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

17.- Compra efectuada con fecha 25 de julio de 2006 en el "HIPERCOR" en la sección de charcutería por importe de 156,48 euros y que aparece firmado por el Señor Carlos Francisco .

18.- Asimismo, se efectuaron diversas disposiciones para compra de carburantes en la estación de servicio del Campo de las Naciones (Madrid) en las siguientes fechas y por los siguientes importes:

Con fecha 23 de julio de 2006 por importe de 53 euros.

Con fecha 23 de julio de 2006 por importe de 30 euros.

Con fecha 24 de julio de 2006 por importe de 26,10 euros.

Con fecha 25 de julio de 2006 por importe de 20 euros.

Con fecha 26 de julio de 2006 por importe de 10 euros.

Con fecha 27 de julio de 2006 por importe de 10 euros.

Con fecha 27 de julio de 2006 por importe de 30 euros.

19.- Durante el mes de octubre de 2006, efectuó una compra en la Estación de Servicio de Campo de las Naciones por importe de 32,04 euros. Mientras que durante el mes de enero de 2007 pagó estancias en dos hoteles, uno en el Hotel Acis Galatea por importe de 139,10 euros y otro en el Hotel AC de Córdoba por importe de 193,67 euros. Finalmente en el mes de febrero de 2007, realizó compras en Norauto por importe de 122,75 euros y en una Estación de Servicio de Córdoba por importe de 70 euros.

El total de las disposiciones efectuadas de forma indebida por el Señor Carlos Francisco asciende a 14.521,59 euros.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento deberán ser impuestas al acusado en cuantía correspondiente al mismo. Han de incluirse las costas de la acusación particular al no haber sido superflua su actuación y haber sido homogénea y útil respecto de la causa y de la acusación pública.

Por todo lo anteriormente expuesto, y VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por unanimidad

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDEMANOS al acusado Carlos Francisco , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales incluídas las de la acusación particular y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Adrian la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS VEINTIUN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará todo el tiempo que permaneció privado de ella por esta causa.

La referida cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Deberá concluirse la pieza de Responsabilidad Civil conforma a Derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.