Sentencia Penal Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 18/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00209/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 2

Rollo: 18/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000002 /2009

SENTENCIA Nº 209/2010

ILMOS. SRES. Magistrados

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En Valladolid a treinta de Junio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público, la causa Rollo de Sala 18/2009 tramitada por el Procedimiento Ordinario, dimanante del Sumario 2/09 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid, por delito de tentativa de asesinato, seguido contra:

- Eulalio , con pasaporte de Bolivia nº NUM000 , nacido el 9-6-1986 en Oruro (Bolivia), hijo de Félix y de Meri, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Valladolid, sin que le consten antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, permaneciendo privado de libertad desde el 9-12-2008. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Moreno García-Argudo y defendido por la Letrada Sra. Alonso de Dompablo.

Han sido partes acusadoras: El Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid incoando las Diligencias Previas 6318/2008 , donde se practicaron las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 6 de julio de 2009 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del Sumario ordinario en el que, tras practicarse las actuaciones pertinentes, con fecha 15 de diciembre de 2009 se dictó auto de procesamiento frente a Eulalio , llevándose a cabo la declaración indagatoria.

Con fecha 27 de enero de 2010 recayó Auto declarando concluso el Sumario y emplazando a las partes ante esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y cumplidos los trámites legalmente establecidos con carácter general, se dio traslado de las actuaciones al Mº Fiscal y demás partes para instrucción en orden a la conclusión del sumario y apertura del juicio oral.

Mediante Auto de 11 de marzo de 2010 se confirmó la conclusión del sumario y se decretó la apertura del juicio oral, dándose comunicación a las partes acusadoras para calificación provisional. Una vez verificado por el Mº Fiscal y por el Sacyl, se dio traslado a la Defensa para que evacuare el mismo trámite procesal, efectuándolo en su día y proponiendo, lo mismo que las demás partes personadas, las pruebas de que intentaban valerse.

La Sala mediante Auto de 15 de abril de 2010 acordó declarar hechas las calificaciones provisionales por las partes, pasando la causa al Ponente para examen de las pruebas.

Con fecha 20 de abril de 2010 recayó Auto admitiendo las pruebas que se estimaron pertinentes y señalándose el día 28 de junio de 2010 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

En el día y hora señalados, comparecieron el Mº Fiscal como parte acusadora y el procesado y su Defensa. No compareció el Sacyl. El juicio se celebró con la práctica del interrogatorio del acusado y las pruebas que ofrecieron las partes y que en su momento fueron admitidas. Una vez elevadas las conclusiones definitivas por las partes, se dio lugar a los informes y tras ello se concedió al procesado el derecho a la última palabra, dándose por concluido el juicio.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, donde relata los hechos y considera que los mismos son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139-1, 16.1 y 62 del Código Penal , del que es autor el acusado Eulalio , concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20-2 del Código Penal , por lo que procede imponerle la pena de 11 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas. El acusado debe indemnizar a Victoriano en 29.200 euros por los días de curación y en 600.000 euros por las secuelas, y al Sacyl en 60.744,56 euros.

QUINTO.- La Defensa del procesado estableció sus conclusiones definitivas, modificando en parte las provisionales, discrepando de los hechos de la acusación. Entiende que los mismos no constituyen el delito del que se le acusa y alternativamente plantea que los hechos constituirían un delito de homicidio en grado de tentativa, del artículo 138, 16.1 y 62 del C. Penal . No existiendo delito queda excluida cualquier forma de participación y solo en caso de estimarse alguna de las alternativas propuestas resultaría autor el acusado. No existiendo delito, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad. No obstante, para el caso de que se estimare la existencia de delito, concurren en el acusado las siguientes eximentes incompletas del artículo 21-1 del C. Penal : eximente incompleta por intoxicación no plena de bebidas alcohólicas (art. 21-1 en relación con el 20-2 del C.P ), eximente incompleta por legítima defensa incompleta (art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del C.P ), eximente incompleta por miedo insuperable incompleto (art. 21.1 en relación con el 20.6 del C. Penal ), o alternativamente las anteriores como atenuantes analógicas del artículo 21.6 en relación con el 21-1 y con los arts. 20-2, 20-4 y 20-6 del C. Penal . Procede la libre absolución del acusado. De forma alternativa, si fuera apreciado el delito de homicidio en tentativa concurriendo eximente/s incompleta/s cabría imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con las accesorias y responsabilidades a que hubiera lugar en derecho; y si fuera apreciado el delito de homicidio en tentativa, concurriendo atenuante/s analógica/s, cabría imponerle la pena de 5 años de prisión, con las accesorias y responsabilidades a que hubiera lugar en derecho. En todo caso, y puesto que el acusado es extranjero no residente legalmente en España, se solicita que si la pena impuesta fuere privativa de libertad inferior a 6 años, ésta sea sustituida en la sentencia por su expulsión del territorio español. Todo ello en aplicación del artículo 89 del Código Penal . En el ámbito de la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento al no existir delito y no ser el procesado responsable de los perjuicios que se indican en el escrito de acusación; y alternativamente, en cualquier hipótesis diversa a la libre absolución, procedería la responsabilidad civil que se derive del delito apreciado.

Hechos

En la madrugada del día seis de diciembre de 2008, el procesado Eulalio , de 22 años de edad, conoció a los jóvenes Victoriano y Bernardo , de origen colombiano, en la discoteca Melao de Valladolid, pasando varias horas juntos en varios establecimientos (bares y discotecas) de esta ciudad.

Sobre las 7:15 horas, en la calle Juan García Hortelano del barrio de Parquesol, al insistir el procesado en que le llevaran a casa, Victoriano se enfadó con él y llegó a golpearle en la nariz, surgiendo una pelea entre ambos.

Una vez se paró esta pelea, Victoriano dijo ¡Vale ya!, ante lo cual Eulalio respondió que eso no iba a quedar así y de forma agresiva se abalanzó sobre Victoriano provocando un forcejeo entre ellos, en el curso del cual cayeron al suelo.

En un momento dado se levantaron y Eulalio le dio un fuerte puñetazo a Victoriano haciéndole caer a éste al suelo inconsciente. Y estando éste en dicha situación, inmóvil e inerte, el procesado Eulalio aprovechó para propinarle patadas y puñetazos dirigiendo con gran potencia al menos tres golpes de forma directa y seguida contra la cabeza de Victoriano , ocasionándole un grave traumatismo cráneo-encefálico con una fractura hundimiento frontal derecho asociada a lesión cerebral y otras dos fracturas frontotemporales derechas e hidrocefalia ventricular. Tales heridas supusieron riesgo para la vida de la víctima que ingresó en el Hospital Río Hortega en estado de coma I, necesitando con carácter urgente la intervención de ventriculostomía derecha y retirada de los fragmentos y esquirlas óseas que se encontraban impactados en el cerebro, precisando con posterioridad otra intervención de ventriculostomía endoscópica y ulterior rehabilitación.

El acusado tras golpear de esta forma a Victoriano se marchó del lugar dejándole abandonado allí a su suerte en aquel estado inconsciente.

La víctima Victoriano , de 29 años de edad, además de esas fracturas tan graves tuvo también fracturas orbitaria derecha y de huesos propios. Estuvo hospitalizado 365 días y le han quedado como secuelas síndromes neurológicos de origen central y un deterioro muy grave de las funciones cerebrales superiores integradas, lo que le supone una dependencia absoluta de otras personas. Además sufrió perjuicios estéticos consistentes en alteraciones de la estática, la movilidad y la expresión facial y en tres cicatrices: una frontoparietal derecha de 5x15 cm, otra frontal derecha con escalón óseo de 7 cm y otra supraciliar izquierda de 1.5 centímetros.

El Sacyl tuvo unos gastos de asistencia al Sr. Victoriano por importe de 60.744,56 euros.

En el momento de cometer la agresión el procesado tenía ligeramente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de un previo consumo de alcohol y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Este tribunal ha obtenido la convicción de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el plenario, bajo las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción que le son inherentes, cuya valoración, en sus aspectos más relevantes, pasamos a exponer:

1. Contamos con la declaración del testigo Bernardo , al que concedemos credibilidad, el cual describe con claridad cómo estuvieron a lo largo de esa madrugada los tres juntos en bares o disco-bares de la localidad y cómo se originó el enfrentamiento entre el procesado y Victoriano , señalando que hubo una primera refriega porque Victoriano propinó un golpe a Eulalio en la nariz. Pero una vez cesó este primer incidente, Victoriano dijo vale ya, vete ya, a lo cual Eulalio respondió que la cosa no se quedaba así y se abalanzó contra Victoriano golpeándose de nuevo y cayendo otra vez al suelo enzarzados. Se levantaron ambos y el procesado golpeó a Victoriano quien cayó finalmente al suelo inconsciente y ya no se movía. El procesado, aún viéndole en esa situación, siguió pegándole patadas y puños en la cabeza con gran agresividad.

Dotamos de fuerza de convicción a este testimonio por cuanto esta persona carece de causa de incredibilidad subjetiva, pues no tenía mala relación con el procesado. Lo había conocido esa tarde y se habían ido juntos a tomar consumiciones amigablemente. Por otro lado, su relato es claro y persistente en sus aspectos fundamentales a lo largo del proceso, sin incurrir en contradicciones relevantes. Y finalmente viene corroborado por la realidad de las lesiones y sus características, constatadas por los partes facultativos y el informe de los médicos forenses. El mencionado testigo poco después del hecho se personó con su padre y ante la policía contó lo que había sucedido, con una versión coincidente a la dada en el juicio, proporcionándoles las características del agresor. Así lo confirmó el agente municipal NUM004 . Además este testigo cuenta los aspectos tanto favorables como desfavorables, pues indicó que se tomaron consumiciones y que también esnifaron un poco de cocaína esa noche los tres, y respecto de la víctima Victoriano reconoció que era algo conflictivo porque le había comentado que había tenido anteriormente varias peleas.

2. Frente a ello, el procesado Sr. Eulalio ofrece declaraciones distintas en la instrucción y luego en el acto del juicio, cambiando su relato sin dar explicaciones satisfactorias sobre esas divergencias. Así en sus primeras declaraciones con asistencia Letrada (folio 15 y luego ante el Juzgado folios 39 y 40) refiere que salio solo del último local y que la pelea fue con dos personas que no eran los jóvenes con los que había estado de fiesta esa noche. De ello se desdice en el plenario, sin dar ninguna justificación sobre tal discrepancia. Además la gran desproporción de las lesiones del procesado y las sufridas por Victoriano no se compadecen bien con la versión de aquel de que sufrió una gran paliza sin relatar ninguna acción por su parte que hubiere dado lugar a las lesiones de Victoriano .

3. El testimonio del policía municipal NUM004 también aporta elementos que sirven para corroborar la verosimilitud de lo dicho por el testigo Sr. Bernardo . Dicho agente se personó en el lugar de los hechos donde estaba tendida la víctima que fue recogida por el 112. Manifiesta que allí llegó un joven ( Bernardo ) acompañado de su padre y les informó de lo que había ocurrido, dándoles las características del agresor. Luego fueron al Hospital del Rio Hortega comprobando que allí estaba el procesado que era la otra persona implicada en esa pelea. Señala también que el Sr. Eulalio les dijo que había tenido una pelea con otra persona. Que se habían pegado entre ellos dos únicamente. Nombró a Bernardo como la tercera persona que estaba con ellos pero no con el que había tenido la pelea.

4. A través de la documentación médica y de la historia clínica se revela que Victoriano ingresó en estado de coma, siendo sedoanalgesiado, intubado y conectado a ventilación mecánica, presentando riesgo vital, y precisando de intervención neuroquirúrgica urgente, según obra al folio 23 y al folio 94.

En relación con todo ello, los Médicos forenses emitieron la prueba pericial ratificando su informe al folio 435, explicando la gravedad de las heridas, así como la multiplicidad y potencia de los golpes sobre la zona craneal para ocasionar las fracturas. Confirman igualmente el importante alcance de las secuelas funcionales y psíquicas, además de las estéticas.

5. Finalmente, en cuanto a la imputabilidad del procesado, los Médicos forenses Sr. Ezequias y Sra. Marí Jose se ratificaron en su informe (al folio 483 de autos) en el sentido de que no le es posible determinar de forma objetiva cual era la situación psicofísica del Sr. Eulalio en el momento de la agresión, si bien atendiendo al informe médico de urgencias del Hospital Río Hortega, donde se reseña que el Sr. Eulalio presentaba fetor enólico, pero estaba consciente, orientado y colaborador, los médicos forenses a la luz de tal elemento, próximo en el tiempo al momento de los hechos, indican que se puede descartar que dicho procesado presentase una intoxicación grave por el alcohol en el momento de su reconocimiento. En este mismo sentido, cabe significar que si bien el procesado dice que se encontraba ebrio al haber estado consumiendo cubatas esa madrugada, el testigo Sr. Bernardo indicó que ciertamente habían bebido consumiciones alcohólicas a lo largo de esa noche y algo de cocaína, sin poder precisar cantidades, pero que el procesado en el momento de los hechos no se encontraba mal, no perdía el equilibrio.

Estimamos que este conjunto probatorio es hábil para desvirtuar la presunción interina de inocencia y es suficiente para llevar a este tribunal al convencimiento seguro e inequívoco de los hechos que se han declarado acreditados anteriormente.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139-1ª en relación con el artículo 16-1, ambos del Código Penal .

El Mº Fiscal formula acusación por delito de asesinato en grado de tentativa y la Defensa, de forma subsidiaria y alternativa, entiende que existiría un homicidio en grado de tentativa.

A través de la prueba practicada se acreditan los elementos que configuran el delito anteriormente definido, cuales son:

1º) Una acción, surgida con ocasión de una discusión, en la que hay un primer suceso donde Eulalio recibe un golpe en la nariz de Victoriano y se enzarzan en una pelea. Pero una vez ha cesado esta pelea, Victoriano le dice venga, vete ya y Eulalio no quiere dejar así las cosas e inicia un segundo incidente abalanzándose agresivamente contra Victoriano dando lugar a que vuelvan a pelearse mutuamente cayendo al suelo. Cuando se levantan, según describe el testigo Sr. Bernardo con precisión y claridad, Eulalio propina un golpe a Victoriano que le hace caer y estando esté inconsciente e inmóvil en el suelo, el procesado aprovecha para golpearle en el cuerpo y en la cabeza con potencia, detectándose al menos tres golpes en la cabeza que le han producido fracturas: uno fractura y hundimiento frontal y otros dos fracturas fronto-temporales, abandonando seguidamente el lugar.

2º) Como consecuencia de esos golpes ocasionó a Victoriano unas lesiones que comprometieron su vida y que requirieron una intervención quirúrgica de urgencia. La gravedad objetiva de las lesiones y el riesgo de muerte viene determinado por el informe facultativo al folio 23 completado con el del folio 94, de los que se desprende que Victoriano ingresó en este servicio de cuidados intentivos, sedoanalgesiado, intubado y conectado a ventilación mecánica siendo su pronóstico grave y presentando riesgo vital. Así mismo señalan que, al margen de los diversos traumatismos faciales, la causa del ingreso fue traumatismo cráneo-encefálico grave, con hemorragia intraventricular, contusión cerebral, fractura- hundimiento frontal derecha con afectación cerebral fracturas varias fronto-temporal derecha e hidrocefalia triventricular, lesión axonal y estado subreactivo coma grado I, todo lo cual se corrobora por los médicos forenses quienes precisaron que la víctima recibió al menos esos tres golpes muy fuertes en la cabeza que produjeron una fractura con hundimiento frontal y otras dos fracturas fronto-temporales. El paciente precisó de intervención neuroquirúgica urgente, tras estabilización inicial, ventriculostomía derecha para reparación ósea y retirada de los fragmentos y esquirlas óseas impactados en el cerebro (esquirlectomía) y colocación de drenaje ventricular externo. También fue necesaria con posterioridad, el 9-1-2009, otra intervención de ventriculostomía endoscópica con perforación de la lámina terminalis.

Entendemos que dada la entidad de estas lesiones, precisamente por esta actuación médica no se produjo la muerte de Victoriano , quedándole al mismo unas importantísimas secuelas, tras los 365 días en que hubo de estar hospitalizado, que se describen por los médicos forenses y se corresponden con la documentación facultativa obrante en la causa, consistente a grandes rasgos en síndromes neurológicos de origen central, con deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, acreditado mediante pruebas específicas (Outcome Gasgow Scale), una muy grave limitación de las funciones diarias que requirere una dependencia absoluta de otra persona, pues no es capaz de cuidar de sí mismo. Junto a ellos le quedan como secuelas estéticas: alteraciones de la estática, movilidad y expresión facial, cicatriz frontoparietal derecha de 5x1,5 cm, cicatriz frontal derecha con escalón óseo de 7 cm, cicatriz supraciliar izquierda de 1.5 cm.

En atención a ello, estamos ante un delito de asesinato en grado de tentativa, artículo 16-1 del Código Penal , pues a pesar de haber ejecutado el procesado actos violentos que causaron heridas graves e idóneas para generar riesgo vital y con ello la muerte, sin embargo esta no se produjo por causa ajena o independiente a la voluntad del autor, como fue la intervención médica de urgencias.

3º) Entendemos que la conducta agresiva realizada por Eulalio es reveladora del ánimo de matar, a la vista de: la zona del cuerpo sobre la que dirigió finalmente los ataques (el cráneo) en la que se encuentran órganos de carácter vital; la repetición de los golpes propinados en esa zona, siendo al menos tres conforme se desprende de las lesiones producidas; la gran potencia con que se propinaron al menos estos tres golpes directos pues, como nos informaron los médicos forenses, a pesar de la resistencia de los huesos de cráneo, uno de estos golpes produjo fractura y hundimiento frontal y los otros dos sendas fracturas fronto-temporales; la forma de ejecutar estos golpes en la cabeza cuando su adversario ya estaba caído, inmóvil e inconsciente, como relató el testigo Sr. Bernardo , de modo que el procesado buscaba algo más que lesionarle, pues ya le tenía lesionado e inconsciente en el suelo, cuando llevó a cabo así estos tres golpes directos y contundentes sobre la cabeza; y finalmente después de tales golpes dejó así inerte a su adversario en el suelo, marchándose sin prestarle la menor ayuda, actuación posterior que demuestra también la absoluta indiferencia por el desenlace de las graves heridas que había inferido a Victoriano .

Así pues, a nuestro juicio, en la conducta del procesado hay un ánimo de matar (ánimus necandi) si no por dolo directo sí al menos, de forma patente, por dolo eventual, pues sabía que al actuar del modo que se ha definido no sólo ponía en peligro la integridad física de Victoriano sino que podía ocasionarle la muerte, y a pesar de ser consciente del riesgo que suponía su acción en este sentido, la llevó a cabo, asumiendo intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su conducta incluso la muerte de la víctima, resultándole indiferente se produjese dicho resultado mortal que era probable como concreción del riesgo creado con su conducta.

4º) La circunstancia de la alevosía viene representada en este caso por cuanto los golpes que causan las heridas más graves en la cabeza se ejecutan cuando la víctima está inconsciente en el suelo, como afirmó con seguridad el testigo Sr. Bernardo al que esta Sala confiere credibilidad, aprovechándose de dicha situación Eulalio para propinarle esos tres golpes directos en la cabeza que le produjeron: una fractura con hundimiento frontal y otras dos fracturas fronto-temporales. Estamos ante una alevosía sobrevenida pues inicialmente tuvo lugar una agresión mutua, pero luego el procesado inició después otra distinta contra el mismo sujeto pasivo, el Sr. Victoriano , en que se aprovecha de forma consciente de que este se hallaba en el suelo inconsciente, y por ello completamente desvalido e indefenso, para ejecutar repetidamente sus golpes directos y más potentes contra la cabeza de este que no tenía ninguna posibilidad de esquivar, parar o repeler los golpes. Por lo demás, hemos de recordar que la jurisprudencia viene admitiendo la compatibilidad entre la alevosía y el dolo eventual de matar.

Esta circunstancia de alevosía determina la tipificación de los hechos como delito intentado de asesinato, conforme a la tipificación recogida en el artículo 139-1 del Código Penal .

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Eulalio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran (art. 28 del Código Penal ), conforme se desprende de las pruebas analizadas en los anteriores fundamentos de derecho.

CUARTO.- I. Por lo que respecta a la circunstancia atenuante de intoxicación no plena por bebidas alcohólicas, la defensa solicita sea apreciada como eximente incompleta (art. 21-1 en relación con el 21-2 del C. Penal ) o como atenuante analógica, mientras el Mº Fiscal la contempla como simple atenuante analógica simple del art. 21-6 en relación con el 21-1 y 20-2 del C. Penal .

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de quedar probadas de la misma forma que los hechos principales. Sabemos que el procesado Eulalio había tomado diversas consumiciones alcohólicas esa noche y un poco de cocaína, según se desprende de la testifical del Sr. Bernardo . Pero no queda determinada la cantidad de alcohol o tóxico ingerido ni que le afectara en sus facultades de inteligencia y voluntad de forma importante o grave, pudiendo apreciarse tal influencia en grado leve. En este sentido, la prueba más elocuente es la de los médicos forenses Doña Marí Jose Don. Ezequias , ratificando su informe al folio 483. Afirman que no es posible determinar en la actualidad de forma objetiva la situación psicofísica del informado en el momento de la agresión. Pero valorando el parte médico de urgencias del hospital Río Hortega expedido sobre Eulalio (folio 25) tan solo una hora después de los hechos, donde se indica que el mismo tenía fetor enólico, pero estaba consciente, orientado y colaborador, llegan a la conclusión de que ello permite descartar la existencia de una intoxicación grave por el alcohol. No excluyen por lo tanto una intoxicación leve. Ello se corresponde con lo mantenido por el testigo Sr. Bernardo de que habían estado tomando consumiciones alcohólicas esa noche con el procesado y una raya de cocaína, pero que en el momento de los hechos cree que Eulalio estaba bien, no perdía el equilibrio. Igualmente de la manifestación del policía local NUM004 que se personó en el servicio de urgencias del hospital no se desprende que el Sr. Eulalio cuando les hace manifestaciones de que había resultado agredido por un individuo en Parquesol tuviera signos de afectación etílica.

Así pues apreciamos en el procesado una intoxicación leve de bebidas alcohólicas que le afectaba ligeramente en sus facultades cognoscitivas y volitivas, lo que da lugar a la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21-6 en relación con el artículo 21-1 y 20-2 del Código Penal , estimándola como atenuante simple, sin encontrar motivos para su cualificación en el presente caso.

II. La Defensa interesa la circunstancia de legítima defensa como eximente incompleta, del art. 21-1 en relación con el 20-4 del Código Penal , o como atenuante analógica del artículo 21-6 en relación con los anteriores preceptos.

Tampoco es apreciable dicha circunstancia en ninguna de sus modalidades, habida cuenta que, si bien surgió inicialmente una riña entre Victoriano y Eulalio en que aquel golpea en la nariz a este, también lo es que dicha pelea cesó y Victoriano le dijo vete ya. Ante ello, Eulalio lejos de irse o de dejarlo, contestó que ello no iba a quedar así e inició un ataque contra Victoriano enzarzándose ambos nuevamente y luego tras darle un golpe que le derriba y estando en el suelo inmóvil e inconsciente Eulalio ejecuta sus golpes más potentes y directos a la cabeza de Victoriano . Habiendo cesado así el inicial incidente, la nueva agresión y pelea entre ellos se desencadena por voluntad de Eulalio quien da inicio a una agresión, y este además luego ejecuta actos de ataque tan descomedidos, cuando tiene inconsciente en el suelo a Victoriano , que no se amparan en ninguna legítima defensa, ni siquiera como atenuante analógica. Está en una situación en la que no tiene que defenderse de nada, porque su adversario está ya abatido e inerte, y su actuación tiene como única finalidad causar el mayor daño posible a Victoriano . Es de significar también, dentro de todo este contexto, la desproporción entre las lesiones del procesado, consistentes en una fractura de huesos propios de la nariz sin desplazamiento, una contusión en la rodilla y pequeñas heridas inciso contusas en el rostro, que curaron en 15 días, y las graves heridas sufridas por Victoriano ya descritas por las que estuvo 365 hospitalizado y le han quedado las secuelas reseñadas en el informe médico forense, recogidas en el factum probatorio.

En definitiva, entendemos que no hay agresión ilegítima en ese segundo incidente frente a Eulalio y tampoco hay necesidad de defensa ni racionalidad en la ejecución de esos golpes contra la cabeza de Victoriano .

III. Igualmente pretende la Defensa que se aplique la atenuante de miedo insuperable, bien como eximente incompleta (art. 21-1 en relación con el 20-6 del C. Penal ), bien como atenuante analógica (art. 21-6 en relación con los anteriormente citados).

La doctrina del Tribunal Supremo ha requerido para la apreciación de dicha eximente: la presencia de un temor que coloque al suelto en una situación de error invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; y que el miedo ha de ser insuperable, esto es: invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas; y finalmente, que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Y se viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad, exigiendo la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir la capacidad electiva.

En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar ni como eximente incompleta ni como atenuante analógica dicha circunstancia. Téngase en cuenta que después de una inicial pelea, Victoriano le dijo: venga vete ya, y fue precisamente cuando Eulalio le contestó que no, que aquello no iba a quedar así, abalanzándose hacia Victoriano dando lugar a un segundo incidente agresivo para doblegar a su adversario. Y luego cuando Victoriano ya cae al suelo inmóvil e inconsciente, el procesado aprovecha este momento para ejecutar los golpes más potentes y directos contra la cabeza de su rival abatido, cuando ningún hecho existía que provocara temor, buscando así causarle el mayor daño o mal posible.

Así pues, su actuación no está inspirada o movida por ningún temor ni se advierte la menor disminución de su capacidad intelectiva o volitiva por miedo, ni estamos ante ninguna situación de inexigibilidad de una conducta distinta en que se basa el fundamento de esta circunstancia. Con ello, no se dan los elementos básicos para que pueda apreciarse la misma como eximente incompleta ni siquiera como atenuante analógica.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad que debe imponerse, hemos de partir de que el tipo básico del artículo 139 establece la pena de prisión de 15 a 20 años para el delito consumado. Como quiera que se aprecia en grado de tentativa, hemos de rebajar la pena en un grado, con arreglo al artículo 62 del Código Penal. No consideramos procedente reducirla en dos grados, pues estamos ante una tentativa acabada y el peligro inherente al intento es muy elevado pues ejecutó los golpes contra la cabeza de su adversario, ya abatido e inconsciente, golpes que comprometieron la vida del mismo produciendo riesgo vital que requirieron una intervención neuroquirúrgica de urgencias, como consta al folio 23 de autos; y ha originado en el perjudicado unas lesiones irreversibles cerebrales y neurológicas muy importantes que determinan la imposibilidad de cuidarse por sí mismo y la necesidad de otra persona que le atienda en las necesidades de la vida cotidiana.

Con ello, nos situamos en la pena que abarca desde siete años y seis meses hasta quince años de prisión.

La circunstancia atenuante analógica de leve intoxicación etílica, al no estimarse como cualificada, da lugar a que la pena se imponga en su mitad inferior y en su límite mínimo, de acuerdo con el artículo 66-1-1ª del Código Penal , estableciéndose como adecuada la de prisión de siete años y seis meses.

La pena accesoria correspondiente a esa pena de prisión, conforme al artículo 56 del Código Penal , ha de ser la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión, como pretende la Defensa, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y su gravedad y que la pena impuesta excede de los 6 años de privación de libertad, deviniendo así inaplicable el artículo 89 del Código Penal .

SEXTO.- Todo responsable penalmente del delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios derivados del ilícito penal, con arreglo a lo establecido en el artículo 109, 116 y concordantes del Código Penal .

En su virtud, Eulalio deberá indemnizar a Victoriano en las siguientes cantidades indemnizatorias.

Por los 365 días de estabilización lesional con hospitalización durante todos ellos, según acredita el informe de sanidad, a razón de 77 euros por cada día hace una cuantía de 28.105 euros. Este módulo es el que se sigue en esta Audiencia para los días de hospitalización en caso de hechos cometidos dolosamente, que supone un incremento de lo previsto en los baremos de los accidentes de circulación (después de haber aplicado el factor de corrección del 10%), incremento en torno a otro 10% en base a la mayor penosidad y daño moral que representa esa forma de sufrir esa incapacidad por una conducta dolosa.

Las secuelas funcionales suponen 83 puntos y las secuelas estéticas 18 puntos, de acuerdo con lo que acredita el informe médico forense de sanidad ratificado en el juicio. Tomando orientativamente los baremos de accidentes de circulación para el año 2009 (en que se determinaron esas lesiones de larga duración y se emitió el informe de sanidad), tendríamos que aplicar a 83 puntos la cifra de 2.593,77 euros por punto, resultando la cuantía de 215.282,91 euros por las secuelas funcionales. Y a los 18 puntos de las secuelas estéticas por 1.007,08 euros el punto, nos darían 18.127,44 euros. Sumadas estas dos cantidades obtendríamos la cantidad de 233.410,35 euros a la que habría que aumentar por el factor de corrección del 10% dada la edad laboral de la víctima, lo que se eleva a la cifra de 256.751 euros. Y como factor de corrección dentro de este concepto de secuelas, debe considerarse que, con independencia de que aún no conste el grado de minusvalía que el INSS dará a la víctima Victoriano , al acreditarse que tiene un deterioro de la funciones cerebrales superiores integradas, con muy grave limitación de todas las funciones diaria que requiere una dependencia absoluta de otra persona, pues no es capaz de cuidar por sí mismo, ello determina además una cuantía indemnizatoria por daños morales complementarios de 315.000 euros habida cuenta la edad de Victoriano , nacido el 24-2-1979.

En consecuencia, se le otorga 28.105 euros por lesiones y 571.751 euros por las secuelas incluidos los daños morales.

Así mismo, el procesado deberá abonar al Sacyl en la cantidad de 60.744,56 euros por los gastos de asistencia médica a Victoriano a consecuencia de estos hechos, con arreglo a la factura aportada (folio 119).

SÉPTIMO.- Las costas procesales se imponen, en virtud de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , a todo responsable criminalmente del delito.

Fallo

Condenamos a Eulalio como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del 21-6 en relación con el 21-1- y 20-2 del C. Penal de intoxicación leve por alcohol, a la pena de siete años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Eulalio deberá indemnizar a Victoriano en 28.105 euros por los días de curación y en 571.751 euros por las secuelas y al Sacyl en 60.744,56 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, estando celebrando audiencia pública el día seis de julio de dos mil diez . Doy fe.