Sentencia Penal Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 68/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 68/11C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 100/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 209

ILMOS. SRES.

Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ

Doña MARÍA JOSE TORRES CUELLAR

Magistrados

Málaga, a 4 de abril del 2011.

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 100/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga seguidos por delito de abandono de familia contra Constantino , en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora doña Victria Morente Cebrián y defendido por el Letrado don José Manuel Vázquez Rodríguez ,resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Gregoria ,como acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha10 de enero del 2011, dictó sentencia que, considerando probado que: "El acusado Constantino ,no ha abonado de forma continuada y sistemática pudiendo hacerlo, desde noviembre de 2007 hasta junio de 2009, fecha de presentación del ultimo escrito de acusación, la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes habidos en el matrimonio con Gregoria , fijada por importe de 450 euros mensuales en el auto de medidas provisionalísimas dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona en fecha 11/11/2006 , las cuales fueron ratificadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 4/9/2008.

finalizó con fallo que reza: "Que debo condenar y condeno al acusado Constantino como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, tipificado y penado en los arts.227 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Gregoria la cuantía de 9.000 EUROS, cantidad que devengara el interés legal determinado en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento criminal; con expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Constantino fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del art.227 del Código Penal , vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, del principio in dubio pro reo y del derecho de defensa.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa de la condenada alegando error en la valoración de la prueba pues dice la sentencia no ha tenido en cuenta los antecedentes constituidos por otros procedimientos judiciales entre las partes, que todavía pende la liquidación de la sociedad de gananciales y las reales circunstancias económicas del recurrente que motivaron el impago de la pensión.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así y respecto del concreto objeto de este recurso lo cierto es que o podemos sino concluir que el Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues las conclusiones a las que llega a la vista de lo manifestado por las partes y testigos y de la documentación obrante en autos no pueden considerarse absurdas o ilógicas y los hechos que declara probados se infieren directamente de dichas pruebas. Por otra parte los antecedentes que, se dice en el escrito de interposición del recurso, no han sido tenidos en cuenta por el Juzgador no obstan la conclusión a que ha llegado el mismo en cuanto a los hechos declarados probados pues tales antecedentes hacen referencia a otro procedimientos judiciales seguidos entre el apelante y su ex-mujer, unos en la vía penal en virtud de denuncia formulada por la misma y otros en la vía civil, que vienen a evidenciar la mala relación existente entre los mismos pero en modo alguno acreditan que el recurrente haya abonado las pensiones alimenticia a sus hijos en cuyo impago se funda la sentencia recurrida.

Tampoco consideramos que el Juez a quo haya incurrido en error cuando declara que el impago de la pensión de alimentos se debió a la voluntad rebelde del apelante a cumplir con dicha obligación pues nuestra jurisprudencia menor ( sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 7.5.1999 , de Córdoba, sección 2 ª, de 14.5.1999 , sección 1ª de 8.5.2000 y 8.1.2001 , de Toledo de 7.11.1997 , de Madrid, sección 5ª, de 13.10.1997 , de Jaén de 22.5.1998 ), ha venido remarcando que será precisamente el deudor y acusado por este ti po, el que deberá de acreditar que ello es así, tanto por dar seriedad a la obligación de pago que tiene impuesta, como también porque, además, es quien mejor puede proporcionar los instrumentos probatorios adecuados al efecto. Ello será así también por cuanto que se ha de presumir que la resolución judicial que la ha impuesto tiene como presupuesto una prueba adecuada acreditativa de la capacidad del obligado a ello para hacer frente a esos pagos, teniendo siempre a su disposición la posibilidad de instar un incidente de modificación de esa obligación conforme al artículo 90 del Código Civil Si esto es asi, es lógico que al denunciado por esta conducta se le imponga la oportuna carga de acreditar su falta de medios económicos que le exoneraría de responsabilidad penal, jugando mientras tanto la presunción de que puede abonar esa pensión, tal y como señala sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 16.1.1998 ."(en el mismo sentido se han pronunciado la sentencias del las Audiencias Provinciales de Navarra 14-2-2001 , Madrid 26-1-2001 , y Jaén 22-1-1998 )Así mismo ha de tenerse en consideración que la doctrina de la Audiencia Provincial de Málaga según la cual en el delito de abandono de familia se tiene en cuenta las cantidades fijadas en convenio pactado entre las partes y aprobado por el juez, o establecidas en resolución judicial, habiéndose determinado éstas, según las necesidades reales existentes y las posibilidades económicas del obligado a atenderlas. De esta forma, según la Sala, una posterior insolvencia de éste último carecería de relevancia, a efectos penales, si previamente no se ha intentado la modificación por vía civil. ( sentencias de 9-11-2000 y 27-1-2000 ). Resultando en este caso que en sentencia de fecha 4 de noviembre del 2008 dictada en el proceso de divorcio contencioso nº 623/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Estepona se ratifica la pensión de 150 euros mensuales para cada uno de los tres hijos menores del apelante, sin que el informe psicológico acompañado al escrito de defensa sea bastante para acreditar la aludida incapacidad económica del recurrente. Por ello este motivo del recurso ha de ser desestimado pues no solo es correcta la valoración de la prueba praticada por el Juez a quo sino la calificación jurídica que de los hechos probados hace el mismo como constitutivos de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal .

En cuanto a la alegación de vulneración del principio de intervención mínima es evidente que tampoco el recurso el recurso puede ser estimado por este motivo pues dicho principio de intervención mínima , que implica el uso del derecho penal como última "ratio" para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto -como advierte el Tribunal Supremo- no es al juez, sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal ( STS 7/2002, de 19 de enero ; y 96/2002, de 30 de enero ).

SEGUNDO -En cuanto a la invocada concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas , señalar que en su escrito de defensa que contenía las conclusiones provisionales que luego fueron elevadas a definitivas en el plenario no se invoca la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna en el hoy apelante. Por ello este motivo del recurso no puede prosperar por cuanto que se trata de una cuestión ex novo planteada por primera vez en del escrito de interposición del recurso y el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2ª, de 31-10-2006 ; SAP Vizcaya, sec. 2ª, de 23-10-2006 ; SsAP Barcelona, sec. 10ª, de 9 y 19-1- 2004 ; sec. 7ª, de 8-7-2002 ; sec. 8ª, de 19-3-2001 ; SAP Zaragoza, de 20-7-2001 , SAP Cantabria, sec. 3ª, de 5-3-2001 ; SAP Málaga, sec. 1ª, de 10-7-2000 y sec. 3 ª, de 20-3-2000 , etc. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que "realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constantino contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-