Sentencia Penal Nº 209/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 68/2012 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0007735

Procedimiento: Rollo de sala (procedimiento abreviado) Nº 000068/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000146/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000209/2013

En Alicante, a diecisiete de mayo de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día nueve de mayo de dos mil trece, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDAcontra Apolonio , con D.N.I. NUM000 , vecino de Alicante, CALLE000 , NUM001 NUM002 , nacido en Cañetes de las Torres (Córdoba), el NUM003 /52, hijo de Diego y de Lucia, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª Ana Calvo Muñoz y defendido por la Letrada Marisol Durá Rodríguez y Eulogio , con D.N.I. NUM004 , vecino de Alicante, CALLE001 NUM005 NUM002 , nacido en Cehegin (Murcia), el NUM006 /52, hijo de Estanislao y de Maria Josefa, sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose Luis Vidal Font, y defendido por el Letrado Dº Juan Jiménez Salinas; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma.Sra.Fiscal Dª Alicia Serra y como acusación particular Dª Julieta ,representada por el Procurador D. Jose A. Saura Saura y asistido por el letrado D. Justo Manuel Gil García ;Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 4117/2010 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 146/2012, en el que fueron acusados Apolonio y Eulogio por el delito de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 68/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 250.1-1º y 5º y 2 del Código Penal , del que son autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Apolonio y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia número 8 del art. 22 del Código Penal en el acusado Eulogio y procediendo la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de trece meses con cuota diaria de 6 euros para el acusado Apolonio y la imposición de una pena de seis años de prisión y multa de diecinueve meses con cuota diaria de 6 euros para el acusado Eulogio , con la accesoria para ambos en la privación de libertad de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante dichos periodos y con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago conforme al art.53 del C.P .y pago de costas por mitad. E indemnizaran de forma solidaria a Julieta en 105.927 euros por lo apropiado más los intereses legales desde la entrega de las cantidades hasta su total liquidación.

La ACUSACIÓN PARTICULARde Julieta , calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropìación imdebida del artículo 252 en relación al 250.1.1º y 5ª y 2 del Código Penal del que son autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto del acusado Apolonio y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia número 8 del art.22 del código Penal en el acusado Eulogio y procediendo la imposición de una pena de cuatro años de prisión y multa de trece meses con cuota diaria de 6 euros para el acusado Apolonio y la imposición de una pena de seis años de prisión y multa de diecinueve meses con cuota diaria de 6 euros para el acusado Eulogio , con la accesoria para ambos en la privación de libertad de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante dichos periodos y con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago conforme al art.53 del C.P .y pago de costas por mitad.

Por la vía de responsabilidad civil los dos acusados y en forma solidaria indemnizarán a Julieta en 105.927 euros, más los intereses legales desde la entrega de las cantidades hasta su total liquidación.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

La entidad mercantil Promociones Jacasi 2004 SL fue constituida en fecha 13 de julio de 2004 teniendo como finalidad la promoción de viviendas. Desde el inicio figura como administrador único el acusado Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales. A partir del año 2005, fecha en la que entró a formar parte como socio uno de sus hijos, comenzó también a ejercer labores de representación y gestión diaria de la mercantil el otro acusado Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en aquella época, siendo nombrado formalmente apoderado el 17 de abril de 2007.

Por contrato privado de fecha 31 de julio de 2006, la mercantil Promociones Jacasi, representada por su administrador único, Apolonio , vendió a Julieta la vivienda sita en la planta baja, garaje en NUM007 NUM008 , plaza NUM009 y trastero señalizado con el número NUM010 de la promoción que estaban realizando en el CALLE001 NUM011 , NUM012 y NUM013 de Alicante, por un precio total de los tres elementos, incluido I.V.A., de 168.186,48 euros. La adquisición se hacía como inversión de futuro y no para destinarla a primera vivienda. El grueso de las negociaciones previas y posteriores a la firma del contrato privado siempre las llevó Eulogio quien conocía por razones de vecindad a Julieta .

El calendario y forma de pago estipulado en el referido contrato privado de compraventa era el siguiente: a la firma del contrato se entregó la cantidad de veintiúnmil setecientos noventa y dos euros (21.962€), I.V.A. Incluido. A continuación se fue haciendo entrega, entre octubre de 2006 y enero de 2008, de seis pagos de 6.000 euros más IVA, cada uno de de ellos, hasta completar la cantidad de 38.520€ IVA incluido. El resto, 107.974,48€ serían entregados a la firma de la escritura y correspondiente entrega de llaves. La vivienda, se decía, 'se entregará libre de cargas y gravámenes, con la sola excepción de las que sean propias del procedimiento urbanístico, y en su caso del préstamo hipotecario correspondiente'

En la estipulación cuarta referida a la entrega de la vivienda se establecía un plazo de entrega de 24 meses una vez iniciadas las obras, y cumplido el mismo sin que se hubiera entregado la vivienda por causas imputables a la parte vendedora 'esta se obliga a la devolución de las cantidades recibidas hasta dicho momento, más los intereses correspondientes de conformidad con lo dispuesto en Ley 57/68 anteriormente citada como indemnización por incumplimiento por parte de la vendedora', si bien, ninguna referencia anterior existe en el contrato a la mencionada Ley.

En la estipulación quinta se menciona la existencia de un seguro contra incendio y para garantizar la obra en construcción.

La compradora cumplió con los pagos pactados, realizando las entregas mediante trasferencia bancaria y recibiendo las oportunas facturas/recibos.

Por la mercantil Promociones Jacasi se concertó en escritura publica de fecha 12 de septiembre de 2006 préstamo con garantía hipotecaria al promotor con la entidad Caja Madrid, resultando finalmente gravada la vivienda en 188.080€ de principal, hipoteca constituida en la inscripción registral 2º de fecha 28 de noviembre de 2006.

En la primavera de 2008, con la obra prácticamente finalizada a falta de mínimos remates y cuestiones administrativas para la obtención de la licencia de primera ocupación, la mercantil Promociones Jacasi reconoció a la empresa constructora Cicón Terminaciones SL una deuda global de 577.431,97 euros mediante escritura de fecha 14 de marzo de 2008, garantizándose el pago mediante hipoteca que constituyó la inscripción 3º de fecha 23 de septiembre de 2008.

En ese contexto, primavera de 2008, y con la excusa de que era necesario para acelerar la escrituración de la vivienda, como de hecho hicieron otros compradores sin verse afectados por la segunda hipoteca de Cicón, entre ellos el hijo de Eulogio , ambos imputados concertaron con la compradora Julieta la entrega de la cantidad de cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta y cinco euros (45.545€), cantidad que esta vez se entregó en efectivo metálico en la trastienda del comercio propiedad de Julieta en fecha no determinada entre abril-junio de 2008, y contra la entrega de un simple recibí firmado, al igual que el resto, por el ya apoderado Eulogio , en presencia de Apolonio . Ese dinero no fue destinado a levantar las cargas que pesaban sobre la vivienda para poder escriturar conforme a lo pactado, sino que fue destinado a otros fines y negocios en marcha de la propia mercantil Promociones Jacasi ajenos a la promoción de la calla Casiopea.

Transcurrido con exceso el plazo de entrega, y pese a estar la vivienda terminada habiendo llegado incluso a ocuparla la denunciante, mediante tercero, durante un corto periodo de tiempo, nunca pudo llegarse a escriturar la compraventa dado que pese a las innumerables gestiones efectuadas faltaban 45.000 € para poder cuadrar las cuentas conforme al precio pactado.

La vivienda acabó adjudicándosela Caja Madrid. no habiendo reintegrado los acusados las cantidades recibidas. En fecha 1 de abril de 2010 y en escritura pública, el administrador de Promociones Jocasi SL revocó los poderes concedidos al segundo acusado Eulogio .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal , si bien, desde el inicio hemos de centrar el acto de apropiación/distracción en tan solo los 45.545 euros entregados en efectivo en la primavera de 2008, por lo que no es de aplicación ninguno de los subtipos agravados del Art. 250 del CP .

Es conocida la doctrina del Tribunal Supremo (ver por todas la STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010; ROJ: STS 3336/2010 ) sobre las dos modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal :

' En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino.Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ' .

' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por elart. 252 CP- y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

' Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida : que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

Conforme al relato de hechos probados, ambos acusados han completado un acto de 'distracción' del dinero entregado con un fin predeterminado y concreto. Ambos tuvieron disponibilidad en sus condiciones respectivas de administrador y apoderado, y ambos fueron receptores conjuntos del dinero en metálico destinado al pago de la vivienda, tomándolo y destinándolo al pago de deudas ajenas al negocio concernido pese a conocer que tenía que ir directamente a levantar parcialmente las cargas que pesaban en exceso sobre la vivienda vendida en contrato privado y pendiente de escriturar.

No puede ser objeto de apreciación el subtipo del apartao primero del Art. 250, referido a viviendas, pues esta debe ser estar limitada a la vivienda habitual. La razón de la agravación estriba en la naturaleza del objeto, no en la concreta modalidad comisiva, quedando pues comprendidas actividades que aunque no incidan en una alteración del bien, sin embargo se llegue como resultado a la no entrega del mismo. En relación con las viviendas debe recordarse que el solo hecho de recaer la infracciónsobre una vivienda no justifica sin más la aplicación del subtipo agravado, siendo necesario que concurran signos diferenciales de especial utilidad social y primera necesidad, por lo que quedarían fueran todas las que no fueran viviendas habituales como las segundas viviendas o con simple finalidad inversora.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivo y la Acusación Particular hablan de una apropiación indebida referida a la totalidad de 105.000€ entregados por la compra la vivienda, y para ello afirman que 'no habiendo reintegrado los acusados las cantidades recibidas, que hicieron suyas', entendiendo que nada ha sido destinado a la construcción de la viviendas en cuestión, e incluso añaden 'haciéndose constar que se había contratado seguro para garantizar las entregas, lo que no se hizo'. Como veremos, la Sala no comparte ninguna de esas dos proposiciones.

Cierto es que, sin embargo, el Ministerio Fiscal, pese a no modificar sus conclusiones en trámite de definitivas, por vía de informe sí alegó que no cabría apreciar ni la agravante de reincidencia en la persona del acusado Eulogio , ni el subtipo agravado del aparato 5º del art. 250 CP conforme a la redacción dada al mismo por LO 5/2010 que exige superar los 50.000 euros, con lo que de facto estaba limitando el hecho apropiatorio a los repetidos 45.545€.

La acusación particular si entendió que era incardinable en la infracción delictiva la totalidad del dinero entregado, sin embargo, no puede compartirse tal conclusión, pues, aun cuando, como veremos, la cantidad total entregada sí tiene que valorarse como prejuicio resarcitorio en concepto de responsabilidad civil, incluido los intereses pactados, no puede afirmarse con propiedad que se apropiaran o dieran destino distinto del pactado a la totalidad del dinero entregado, pues, lo cierto, es que la vivienda está construida y concluida, hasta el punto de que llegaron a entregarle las laves a la denunciante y ésta la disfrutó, arrendándola, durante un corto periodo de tiempo. Distinto es que haya construido con un sobre coste muy superior a lo pactado, y que se haya hipotecado por unas cantidades inasumibles que impidieron al comprador perfeccionar su derecho. Una cuestión es que al adquirir la vivienda supiera que parte del precio tendría que ir destinado a satisfacer la carga hipotecaria del préstamo concedido al promotor que recayera sobre la unidad adquirida, y otra muy distinta que la carga hipotecaria superara con mucho el precio pactado pese a las importante entregas parciales ya efectuadas. De hecho es posible que hubieran podido calificarse también los hechos como una estafa impropia del Art. 251.2º del Código Penal .

En todo caso, y esto es lo importante, la cantidad de 45.045€ sí que consta entregada no solo como parte del precio, sino que, además, estando ya la obra culminada a falta unicamente de la licencia de primera ocupación, pendiente de pequeños remates, y de escriturar, iba directamente destinada a levantar parcialmente las cargas hipotecarias de la vivienda y, sin embargo, fue destinada a pagos distintos de los específicamente pactados, y en concreto para solventar otras deudas que tenía contraídas la mercantil por negocios ajenos a la promoción que nos ocupa. De ahí, como veremos, la imposibilidad posterior de escriturar la vivienda, pues faltaban 45.000€ para que la carga hipotecaria final que gravara la vivienda fuera la correspondiente al precio efectivo pactado. Dado que la entrega de esos 45.545€ se verificó con ocultación de datos importantes, hubiera podido también hablarse de engaño bastante, pues, se le hizo creer que iría destinado a solucionar problemas acuciantes de liquidez que tenía la sociedad y que ello facilitaría la inmediata elevación a escritura publica de la compraventa, y, sin embargo, nada de ello sucedió, pues con el precio pactado era imposible cubrir las cargas que gravaban el piso y el dinero se destinó a sufragar en parte las obras de remodelación de un negocio de hostelería recientemente arrendado por la misma mercantil Promociones Jocasi.

La entrega efectiva del dinero no cabe ponerla en duda. Cierto es que sorprende que habiéndose efectuado todas los pagos anteriores de forma documentalmente correcta, mediante trasferencia bancaria y con la entrega del correspondiente recibo/factura por parte de la promotora, sin embargo esta importante entrega se documentara tan solo con un escueto recibo (f.37, doc..14 de la querella), en todo caso firmado por el apoderado de la mercantil, el coimputado Eulogio (que era quien había firmado el resto, incluso antes de ser formalmente apoderado), que ha reconocido la recepción del dinero y el inicial destino pactado para el pago del precio que fue incumplido al destinarse a otros usos.

No es solo la versión de la víctima la que acredita la entrega y el importe, sino también el testimonio de su hijo que le ayuda a preparar tan importante cantidad, el testimonio de uno de los coimputados, y la prueba documental mencionada. En todo caso, los intentos del acusado Apolonio por desentenderse de la recepción de tal cantidad han sido carentes de la más mínima consistencia. En su primera declaración hace suyas las supuestas cuentas de Eulogio , (hoja de cálculo obrante al f. 98, aportada personalmente por Apolonio en su primera declaración como imputado) en las que se eleva de forma interesada el precio a 216.999,83€, argumento que luego abandona en sus demás declaraciones. En esa misma declaración se ve obligado a asumir que no sabe explicar como la carga hipotecaria de una vivienda vendida en 168.000€, superar los 220.000€, tras haber satisfecho la compradora 60.000€ en metálico, derivando la responsabilidad al apoderado, y, por último, en todo momento, asume que había un problema con esta compradora por un descuadre de 45.000€ que había que solucionar pero no aclara el origen del desfase y pretende hacernos creer que todo fue cosa de su socio pero que el dinero no fue destinado a la mercantil, y sin embargo él, que habría sido el principal perjudicado de ser ello verdad, no ejerce acción penal alguna contra su socio y se limita, dos años después, a retirarle los poderes, no sin antes haber intentado sostener al tesis del sobreprecio en negro. Podemos entender que la cantidad a reflejar en la escritura pública no abarcara la totalidad del precio real pactado, pero no tienen ningún sentido que el documento privado en el que se señala el precio y los cantidades y plazos a satisfacer no reflejaran la cantidad real. Ante tal incongruencia se dieron diversas explicaciones a todas ellas iguales de inverosímiles y sin corroboración periférica. La supuesta existencia de un segundo contrato privado con la cantidad incrementada de la que habló Eulogio en su declaración inicial nunca más se supo y era incongruente con las fechas, pues el documento privado de venta (f.20 y siguientes) es de fecha 31 de julo de 2006 muy anterior a la entrega del 45.545€. Y, respecto del repetido 'documento contable' (f.98) del que ya hemos hablado basta comprobar que está confeccionado ad hoc días antes de ir a declarar. En todo caso, las negociaciones posteriores en las que se quiso entregar cuatro plazas de garaje a la denunciante, siempre que asumiera la carga hipotecaria y el riesgo de la posible venta futura, como compensación no hace sino confirmar que siempre se ha reconocido la entrega de la repetida cantidad.

Es importante volver a las fechas concretas, pues la defensa de Apolonio ha pretendido sembrar la confusión acogiéndose al dato de que la hipoteca de Cicón no se constituye, al acceder al Registro de la Propiedad, hasta septiembre de 2008, pero, sin embargo, la escritura de reconocimiento de la deuda lleva fecha 3 de marzo de 2008. Desgraciadamente no se aportaron las certificaciones registrales inicialmente interesadas y solo contamos con meras notas informativas del registro pero al f. 46 se comprueba que la escritura con Cicon Terminaciones SL es de fecha 14 de marzo de 2008, si bien, la inscripción registral constitutiva es de 23 de septiembre de 2008. Es decir, los acusados ya sabían perfectamente en la primavera de 2008 que existía un descuadre importantísimo en las cuentas de la mercantil, que iba de hecho a impedir el cumplimiento con los precios fijados en los contratos privados, y ante posibles incidencias urgieron a determinados compradores a escriturar sus bienes para salvaguardar sus derechos (curiosamente el hijo de uno de los imputados escritura el 16 abril de 2008 -f.124-, días después del reconocimiento de la deuda a Cicon) en tanto que a otros no solos les solicitaron una mayor cantidad de dinero en efectivo con el pretexto de adelantar la escritura y sin embargo la destinaron a otros fines distinto de levantar las concretas cargas de la vivienda.

Mención especial merece la declaración del coimputado Eulogio que viene a asumir el núcleo central de los hechos imputados, si bien pretende salvaguardar sus responsabilidad personal, restándole importancia a sus funciones reales como apoderado de la sociedad. Toda y cada una de las alegaciones de Eulogio sobre la recepción y el destino del dinero han sido corroboradas. Se había adquirido mediante traspaso un nuevo local destinado a cafetería en la Plaza de España, se realizaron pagos por importantes cantidades para afrontar las reformas, y se hicieron algunos pagos al electricista. Apolonio no ha sabido dar explicación u oponer argumentos razonados a todas dichas especificaciones sobre el destino del dinero. De hecho, ha reconocido que las obras del bar se hicieron y que el no ha pagado ni un euro, pero que ' Eulogio le dijo que no se preocupara por eso', como si ello le eximiera del pago. Si parte de esos 45.545 euors se los quedó, o no, personalmente Eulogio , lo que es probable, no afecta a la realidad de la entrega del dinero para el pago y el destino a fines distintos de los preordenados, en definitiva, la distracción del dinero que permite hablar de apropiación indebida aún tratándose de entrega de un dinero en virtud de un contrato de compraventa que, en principio, no sería apto para fundamentar la modalidad clásica de la apropiación.

En cuanto a la condición de administrador de hecho de Eulogio , mucho antes incluso de que se le otorgaran poderes formales de la sociedad, se acredita por la abundante prueba testifical practicada en la que todos (compradora, directora del banco, asesor fiscal, contratistas) le sitúan con voz propia en el centro de todas las negociaciones y reuniones previas a la toma de decisiones con trascendencia en la vida de la sociedad, tanto de las ventas, como de la negociación de la hipoteca con el banco, como del control de los gastos corrientes, como en la contratación de los trabajos para realizar la reforma del bar de la Plaza de España y, por supuesto, en la recepción y decisión del destino dado los repetidos 45.545€.

TERCERO.-Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido, señalando el artículo 248 del Código Penal , al que se remite el Art. 252 la pena de seis meses a tres años, por lo que procede la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión. El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Las razones explicativas de la pena impuesta, en la mitad superior de la pena tipo, se deben a la importancia de la cantidad defraudada, situada en el limite de la actual agravación de 50.000€, cuando en el momento de los hechos era notoriamente inferior, 36.000€; por tratarse de una vivienda que si bien no puede incardinar el subtipo del aparato primero del Art. 250, dado que no se trataba de primera vivienda, si supone para cualquier economía personal media un gasto considerable que, además, en el presente supuesto, es necesario ponerlo en relación con la edad y próxima jubilación de la perjudicada con lo que suponía poner en riesgo una parte considerable del patrimonio acumulado durante toda una vida de trabajo, circunstancias todas las cuales eran, además, conocidas por alguno de los imputados, lo que justifica sobradamente la imposición de esa importante pena.

SEXTO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal , estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 que todo criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede en el presente supuesto que Apolonio y Eulogio indemnicen a Julieta en la cantidad de 105.747 € en que se ha establecido el importe de la totalidad del dinero entregado, con los intereses legales correspondientes desde julio de 2008, conforme las modificaciones introducidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación .

Si bien el objeto de delito lo hemos centrado en los 45.545€ distraídos o desaparecidos, lo cierto es que su falta es la que imposibilitó el cumplimiento previo del contrato y ha levado a la perdida definitiva de la vivienda, lo que justifica que la indemnización sí deba alcanzar el montante total entregado, aunque no haya sido valorado a efectos de apreciación del subtipo agravado del Art. 250 CP

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , las costas han de ser impuestas a los acusados condenados incluidas expresamente las de la Acusación Particular que así se solicitaron en vía de informe aunque no se mencionaran de forma expresa en el escrito de conclusiones elevado a definitivo.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa Apolonio Y Eulogio como autores responsable de un delito apropiación indebida previsto y penado en el Art. 252 del CP en relación con el Art.249 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos,de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los dos acusados y en forma solidaria indemnizarán a Julieta en 105.747 euros, más los intereses legales correspondientes desde julio de 2008.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-