Sentencia Penal Nº 209/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 14/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00209/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ÁVILA

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

N85860

N.I.G.: 05019 37 2 2013 0101934

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2013

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Epifanio

Procurador/a: D/Dª CARLOS LUIS SACRISTAN CARRERO

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE RAMIREZ-MONTESINOS VIZCAYNO.

SENTENCIA NUM. 209/2013

ILMOS. SRES.

Presidenta:

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Magistrados:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En Ávila a ocho de noviembre de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados consignados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Procedimiento Abreviado núm. 29/2013 de los del Juzgado de Instrucción num. 1 de Ávila, Rollo Penal num. 14/2013, seguido por un presunto delito contra la salud pública, contra Epifanio , nacido el día NUM000 de 1.951 en Reinosa (Cantabria), hijo de Alfonso y María, con D.N.I. NUM001 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Luis Sacristán Carrero y defendido por el Letrado Don Juan José Ramírez-Montesinos Vizcayno.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido por supuesto delito contra la salud pública, dando lugar a la incoación de Diligencias Previas Penales núm. 1070/12, posteriormente transformadas en procedimiento Abreviado 29/13 y, formulado escrito de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido escrito de de defensa, se remitió a esta Audiencia, formándose el Rollo de Sala número 14/2013, señalándose para la celebración de la vista el día 7 de noviembre de 2.013 y hora de las 10,00 de su mañana.

SEGUNDO.-En la fase de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 inciso primero del Código Penal , con aplicación de lo dispuesto en los arts. 377 , 374.1 y 378 del mismo texto legal , del que estimó autor a Epifanio , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del Código Penal , e interesó le fuera impuesta la pena de prisión de cuatro años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto al duplo del valor de la droga incautada para las cantidades de drogas en su modalidad de no grave daño a la salud y multa del tanto al triplo del valor de la droga incautada para las cantidades de drogas en su modalidad de grave daño a la salud, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad por impago de la multa, con arreglo a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal y el pago de las costas procesales, así como el decomiso de la sustancia intervenida al acusado.

TERCERO.-En igual trámite la Defensa mostró su desacuerdo con el escrito de acusación e interesó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

PRIMERO.- Epifanio , mayor de edad, politoxicómano y anteriormente condenado en sentencia firme de fecha 10 de septiembre de 2007 por delito contra la salud pública de tráfico de drogas, entre otras a la pena de prisión de tres años, tenía concertada para el día 12 de septiembre de 2012 una comunicación vis a vis con su esposa, Sabina , reclusa del Centro Penitenciario de Brieva.

SEGUNDO.-Informado de que previamente a la visita debía someterse a un cacheo aceptó, y cuando era registrado por el funcionario de prisiones con Nº de identificación NUM002 arrojó al suelo un envoltorio de film transparente conteniendo en su interior tres sustancias, que tras los oportunos análisis resultaron ser 382 miligramos de heroína, con riqueza de 9,1% y valor en mercado ilícito de 17,10 euros, 809,00 miligramos de cocaína, con riqueza de 67% y un valor en mercado ilícito de 111, 22 euros, y 19,50 gramos de hachis, con riqueza de 15,5% y un valor en el mercado ilícito de 111,35 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos referidos, únicos que la Sala estima acreditados tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa, y lo manifestado por el reo, no son constitutivos del delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, que se le imputa ex artículo 368 del Código Penal , en tanto no colman la hipótesis típica.

En efecto, importa tener presente que son requisitos configuradores de dicha infracción los siguientes: 1- El elemento objetivo consistente en las actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete en actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros y sin que se precise habitualidad o dedicación permanente a tales actos de tráfico ni proceda un concepto estricto de comercialización o mercantilización; 2- El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concepto no penal y para cuya determinación es preciso acudir a leyes extrapenaless, bien los convenios internacionales asumidos por España o la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; 3- El ánimo tendencial, elemento subjetivo del injusto, consistente en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, pues quedan fuera del tipo penal los supuestos de autoconsumo.

Además, cumple recordar que conforme a la doctrina legal la donación o entrega gratuita de droga es una conducta de favorecimiento y propagación del consumo ilegal -vid SSTS de 24 de enero de 1990 y 28 de junio de 1991 entre otras muchas-, sin embargo no es menos cierto que, perfilando esta materia, otras resoluciones del Alto Tribunal establece la necesidad de distinguir entre la donación o entrega desinteresada sin participar en su posterior consumo de aquella otra que se hace para compartir de algún modo su posterior e inmediato consumo (vid. STS de 25 de mayo de 1993 ), y concretando más, al detalle, el debate hay resoluciones como las de 23 de junio y 14 de octubre de 1994, que afirman categóricamente que la entrega de sustancias estupefacientes a persona ya drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de calmar el estado de carencia, constituye el ilícito penal en cuanto denota una conducta favorecedora del consumo, mas el criterio contrario, proclive a la admisión de supuestos excepcionales es mayoritario - p.e. STS de 16 de septiembre de 1996 - aceptando que en los supuestos en que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, con finalidad altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o verbos contenidos en el correspondiente precepto del Código Penal; en estos supuestos considera el Tribunal Supremo que falta el sustrato de antijuricidad, pues no existe difusión, facilitación o promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a ausencia de peligro para la salud colectiva.

Como quiera que esta doctrina predica una excepción, establece en paralelo una serie de requisitos: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros, b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación, c) que esta transmisión lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega, d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente, e) que se trate de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios injustos. Esta doctrina está ya consolidada y es asentable en supuestos de suministro a personas ingresadas en prisión, como resulta de la STS de 20 de enero de 2003 que indica: 'Entre los supuestos excepcionales que esta Sala ha considerado reiteradamente carentes de antijuridicidad y atípicas se encuentran aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión, de cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( SS. 527/98, de 15 de abril , 985/98, de 20 de julio , 789/98, de 14 de mayo , y 1453/01, de 16 de julio ), pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga en los centros penitenciarios, por lo que únicamente resulta aplicable en supuestos mínimos, que sin llegar a la insignificancia que determina la atipicidad por falta de objeto, garanticen que la droga, por la cantidad y naturaleza, está destinada al consumo inmediato y exclusivo del destinatario, por lo que no existe riesgo de transmisión a otras personas distintas del familiar al que iba destinada', y la sentencia 43/2004, de 5 de abril , sigue también esta tesis. En definitiva, lo que realmente se alzaprima es el grado de relevancia de la conducta desde la perspectiva de la lesión del bien jurídico, y no cabe duda de que la salud pública no resulta afectada por la simple administración de una mínima cantidad de droga a un politoxicómano, ni concurre en el suministrador intención de favorecer la difusión del consumo ilícito.

SEGUNDO.-Pues bien, establecidas esas consideraciones legales y jurisprudenciales es el momento de traer a colación que todo pronunciamiento penal de condena exige previa actividad probatoria, practicada en el plenario con las debidas garantías y de signo incriminatorio en punto a la existencia del hecho y la participación del encausado, de forma que se deduzca sin duda razonable la culpabilidad. Además nada se opone a que la convicción judicial se alcance merced a prueba indiciaria, pero existe una consolidada jurisprudencia que exige ciertos requisitos para que la prueba indirecta goce de idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia, a saber, que los indicios estén plenamente acreditados, por prueba directa, sean plurales, o excepcionalmente un único de singular potencia acreditativa, concomitantes al hecho que se trata de probar, y relacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo, respecto a la deducción o inferencia que es preciso sea razonable, o sea, además de no ser arbitraria, absurda o infundada, que responda a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal suerte que de los hechos base acreditados surja, como conclusión natural, el dato precisado de acreditación, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Para dictar sentencia condenatoria en situaciones como la presente de mero hallazgo de drogas sin constatación de tráfico, se exige prueba sobre el destino, y cabe acudir a la prueba indiciaria a partir de circunstancias objetivas y acreditadas (cantidad de sustancia aprehendida, modalidad de la posesión, lugar en que se encuentre la droga, existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar y condición o no de consumidor del acusado).

TERCERO.-En el caso que nos ocupa la sustancia fue detectada cuando en el curso del registro personal previo a la comunicación vis a vis el acusado arrojó al suelo el paquete, como él mismo reconoce, por lo que la tenencia está fuera de discusión, y también la condición de toxicómano del Sr. Epifanio , y la cuestión se centra en determinar el destino -consumo propio o transmisión- de las sustancias, sobre lo cual dice el acusado su objetivo era el autoconsumo, al punto de que olvidó que la portaba, dada la habitualidad con que adquiría droga, y recalca que en otro caso no se hubiera sometido al cacheo, del que tenía pleno conocimiento, mientras que el funcionario con número identificativo NUM002 , que practicó el registro personal, manifiesta, por primera vez en el plenario, que el reo expresó intención de entregar a su esposa las sustancias.

Si tenemos en cuenta que ese dato no constaba en la causa, no ya porque el testigo no declarara durante la instrucción sumarial, sino porque tampoco se hizo figurar en la denuncia, ni aparece en los informes del Jefe de Servicio, y de los funcionarios actuantes (folios 14 y siguientes), no podemos descartar que el único testigo que ha depuesto sobre ese concreto extremo se haya equivocado, transcurrido más de un año desde los hechos, o verdaderamente constituya una inferencia personal que el destino de la droga era la entrega a la interna, de cuya condición de toxicómana a buen seguro era conocedor, como también del proyectado vis a vis.

Como, por otro lado, de ningún otro signo cabe deducir lógicamente el destino de transmisión, y en concreto la cantidad ocupada de cada sustancia no sugiere otra cosa que acopio para un corto periodo, vistas las estimaciones de consumo diario que acepta la Jurisprudencia ( heroína: 2-4 papelinas y 600 mg. máximo, cocaína: 6 dosis máximo, 12-24 rayas y 1,5 gramos, hachis: 5 gramos) según el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, no podemos dar por acreditada la finalidad de transmisión a tercero.

Para terminar, aunque tal designio se hubiera probado, se cumplirían igualmente los requisitos que permiten aplicar el criterio excepcional, tesis exculpatoria, al caso enjuiciado, pues estaríamos en presencia de un supuesto de donación desinteresada, desde el punto de vista económico, realizado a favor de cónyuge toxicómano, persona que se encontraba en fase terminal y falleció poco después, según declaró en el juicio el acusado sin que existan razoner para dudar sobre la veracidad de esta manifestación.

CUARTO.-Procede dictar sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas procesales conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

que debemos absolver y absolvemos a Epifanio del delito contra la salud pública por el que fue acusado en este proceso y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Dese a las sustancias intervenidas el desti nolegal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.