Sentencia Penal Nº 209/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 68/2010 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO DE SALA 68-10

PROCEDENTE DEL JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 COSLADA

DILIGENCIAS PREVIAS 1186-08

SENTENCIA Nº 209/13

ILMOS.SRES MAGISTRADOS

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. INMACULADA IGLESIAS SÁNCHEZ

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a veintidós de noviembre de dos mil trece

Vistas en juicio oral y público, el día 21 de noviembre de 2013, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Coslada, seguida de oficio por un delito continuado de falsedad de documentos contables y un delito continuado de apropiación indebida contra Anton , con DNI número NUM000 ; mayor de edad; con domicilio en Madrid, CALLE000 número NUM001 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Pérez García y asistido por el Letrado Don Héctor Castro Santana; como acusación particular, la entidad TELMA RETARDER ESPAÑA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Víctor Venturini Medina y asistida por el Letrado Don Pablo Enrique de Luna; habiendo actuado el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilmo Don Enrique Remón Peñalver.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal formulada por el procurador de los Tribunales Don José Montalvo Torrijos en nombre y representación de TELMA RETARDER ESPAÑA S.A. por los delitos de apropiación indebida y falsificación de documentos contables y mercantiles contra Anton .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto en el artículo 290 del Código Penal y otro previsto en el artículo 295 del mismo texto legal . Alternativamente, un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2 y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.5 del mismo texto legal , todos ellos en calidad de continuidad del artículo 74 del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de la circunstancias de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga, por el delito del artículo 290, la pena de de un año y seis meses de prisión, y multa de 9 meses con una cuota diría de 9 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito del artículo 295, la pena de dos años de prisión. Alternativamente, por el delito del artículo 392, la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diría de 9 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito del artículo 252 en relación con el artículo 250, la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diría de 9 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En ambos casos las penas de prisión llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales. El acusado deberá indemnizar a TELMA en la cantidad de 440.312, 12 euros por la cantidad apropiada y 466.000 euros por los perjuicios ante la Agencia Tributaria más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos contables, previsto y penado en el los artículos 290 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 250.1 y 6 y artículo 74 del Código Penal ; y alternativamente, como de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con los artículos 390.1.2 º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con los artículos 250.1 y 6 y artículo 74 del Código Penal . Debe responder el acusado en concepto de autor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitando se imponga al acusado la pena de: por el delito continuado de falsedad en documentos contables en concurso medial con el de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación para el ejercicio de la actividad mercantil, según lo previsto en los artículos 44 y 45 del Código Penal ; y alternativamente por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con el delito continuado de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación para el ejercicio de la actividad mercantil, según lo previsto en los artículos 44 y 45 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a TELMA RETARDER ESPAÑA en la cantidad de 440.312, 12 euros más los intereses legales y de las responsabilidades derivadas de las inspecciones fiscales ante la falta de presentación de los impuestos de TELMA por parte del acusado correspondientes a los años 2004 a 2007, lo cual habrá de acreditarse en ejecución de sentencia y una vez fijadas definitivamente por la administración tributaria.

CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución del mismo con toda clase de pronunciamientos favorables.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su calidad de Director Financiero, y actuando como administrador de hecho de la entidad mercantil TELMA RETARDER ESPAÑA S.A. y durante el periodo de tiempo comprendido entre los años 2001 a 2007, y guiado por el ánimo de lucro, realizó los siguientes actos:

1.- En primer lugar, hizo diversas trasferencias bancarias de la cuenta corriente de la referida entidad mercantil a su propia cuenta bancaria y de terceras personas, aprovechándose para ello de que el Director General de la entidad, Javier , dado que realizaba continuos viajes, y en la confianza que había depositado en el acusado, le facilitó el código de la firma electrónica que tenía en la compañía, transferencias bancarias por un importe total de 183. 641, 08 euros, transferencias bancarias que efectuó el acusado de forma electrónica utilizando su propia clave y la de Javier , Director General de la compañía; en segundo lugar, el acusado emitió en su propio beneficio y los ingresó en su propia cuenta bancaria, durante el periodo anteriormente señalado, diversos cheques bancarios librados al portador, cheques bancarios por importe de 140.397, 03 euros; en tercer lugar, el acusado y sin tener el consentimiento de sus superiores en la sociedad y en el Grupo mercantil Valeo al que pertenecía la misma, y sabiendo de la prohibición expresa por parte del Grupo, utilizó en su propio beneficio la tarjeta de crédito de TELMA RETARDER ESPAÑA S.A., realizando diversos gastos sin el respaldo y sin la autorización de la empresa,

gastos efectuados en beneficio del acusado que en modo alguno justificó ante sus superiores y que no se correspondían con operaciones del tráfico de la referida entidad mercantil, ascendiendo el importe de estos gastos a la cantidad de 116.237, 99 euros; y en cuarto lugar, el acusado efectuó, sin justificación alguna, una compra de divisas en el año 2006, por importe de 1621, 73 euros. El importe de todas esas operaciones realizadas por el acusado supuso un total 440.312, 12 euros.

2.- Igualmente, el acusado con la finalidad de que no se descubriera la realización de las operaciones descritas en el apartado anterior (pues no respondían a la realidad de la actividad de la empresa), procedió a confeccionar distintos documentos mercantiles, como extractos bancarios, confirmaciones y conciliaciones bancarias, así como cartas con el membrete de BANKINTER, aparentemente reales pero que no se correspondían a la realidad, modificando igualmente los saldos de cuenta de proveedores, saldos de cuentas de clientes, evaluación de costes, de tal forma que de esa forma las cuentas de la sociedad no reflejaban el estado real de la misma.

3.- Igualmente, el acusado de forma consciente dejó de ingresar en Hacienda y durante el periodo de tiempo correspondiente a los años 2004 a 2007 el importe correspondiente a determinados impuestos y otros conceptos como lo eran retenciones de bienes inmuebles, retenciones del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, retenciones de las nóminas de trabajadores e Impuesto del Valor Añadido, algunos de cutos importes han sido reclamados por la Agencias Tributaria, mientras que otros están pendientes de reclamación.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de proceder a la calificación jurídica de los hechos declarados como probados anteriormente, o mejor, dado que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ha calificado los hechos, de forma principal como de un delito continuado de falsedad en las cuentas de la sociedad previsto en el artículo 290 del Código Penal como medio para cometer un delito continuado de administración desleal previsto en el artículo 295 del mismo texto legal ; y de forma subsidiaria, como de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 en relación con el artículo 392.1 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto legal ; o como califica el Ministerio Fiscal de un delito continuado del artículo 290 y otro continuado del 295 del C. Penal , o alternativamente de un delito continuado del artículo 390.1.2 y 392.1, falsedad en documento mercantil, y otro delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal ; pues bien es preciso previamente despejar una serie de cuestiones previas como son las siguientes: una, si al acusado se le puede considerar como administrador de hecho o de derecho, requisito esencial para que podamos calificar , en su caso, los hechos como de un delito societario; y segunda, si los hechos pueden considerarse como de apropiación indebida o como administración desleal.

1.- Carácter de administrador de hecho o de derecho.Por administradores de derecho podemos entender aquellos que administran cada sociedad mercantil en virtud de un título jurídicamente valido o aquellos nombrados de forma válida por los órganos sociales especialmente facultados para ello, o en general aquellos que pertenezcan al órgano de la administración de la sociedad inscrita en el Registro Mercantil. En cambio, 'administradores de hecho' podemos considerar a todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o incluso aquellos que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado. O, prescindiendo de estos conceptos extra penales, se entiende administrador 'de hecho' a toda persona que, por sí sola, o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de la sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales (F. Ortí), es decir, quien de hecho manda o toma las decisiones en la sociedad (Rodríguez Mourullo), o quien gobierna en la sombra (Fernández de la Gándara). La STS de 19-4-2012 afirma respecto a estas figuras que '...El administrador de derecho es aquél que ha sido nombrado de acuerdo con la normativa correspondiente societaria, constando así, pública y registralmente en toda la actividad de la sociedad concernida.

Sin embargo en relación a la figura del administrador de hecho su relevancia penal es clara en la medida que el legislador, en estos delitos societarios ha ampliado el círculo de los posibles autores para incluir también a los administradores de hecho como ocurre en el caso del delito que se comenta (que se reitera en los arts. 293, 294 ó 295, aplicándose en este último incluso a los socios).

En sede doctrinal, se han dado hasta tres concepciones del administrador de hecho.

En una primera posición se puede estimar al administrador inicialmente de derecho pero cuyo nombramiento adolece de alguna irregularidad, como serían los supuestos de nombramiento no aceptado, defectuoso, no inscrito o caducado, no obstante se objeta que las funciones del administrador pueden ser ejercidas de facto no solo por el administrador irregular, sino por un tercero que utiliza como testaferro a quien formalmente aparece como administrador.

Una segunda posición estima, precisamente como administradores de hecho a aquéllos que, de hecho, ejercen realmente las funciones de administración, tanto frente a los administradores de derecho como frente a los administradores irregulares, se trataría de la persona que 'está detrás' del aparente administrador y que, de hecho, controla la sociedad a través del administrador aparente que sería una mera pantalla.

Una tercera solución, parte de la consideración de que el concepto de delito especial no está vinculado con la delimitación del autor sino con la fundamentación instrumental de la posición de garante.

Como opinión más autorizada, debemos decir que los delitos societarios y entre ellos, el que nos ocupa del art. 290 Cpenal EDL 1995/16398 , son delitos de infracción de deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario , tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, por lo que son delitos con un sujeto activo especial, constituido por el que manda y dirige la actividad societaria, actuando como administrador de derecho, en virtud del oportuno nombramiento, o cuando de hecho así sea, aunque carezca de nombramiento.

La STS 59/2007 de 26 de enero , estima como administrador de hecho '....quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....', y por su parte, en el mismo sentido la STS 816/2006 de 26 de junio , nos dice que '....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....'.

En el presente caso, entendemos, al igual que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, el acusado, aunque no ostentara en la sociedad el cargo de administrador de derecho porque no existía el nombramiento correspondiente y su inscripción en el Registro Mercantil (tenía el cargo de Director financiero de TELMAR RETARDER ESPAÑA S.A.), lo cierto es que actuaba como administrador de hecho de la sociedad pues ejercía determinadas funciones y adoptaba determinadas decisiones en la entidad propias de un administrador, decisiones que se referían en algunos casos y de forma concreta a los tipos penales que se están analizando, como lo es en relación al delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , pues era el encargado, junto con el Director General de autorizar los pagos a los proveedores, de autorizar las trasferencias bancarias que debía realizar la sociedad; era el que se encargaba de controlar la contabilidad de la sociedad y de enviar mensualmente determinados estados de cuentas a la matriz de la sociedad que estaba en Francia; era la persona que se relacionaba con los auditores tanto internos como externos de la sociedad; el propio declarante manifiesta en su declaración en el Juzgado de Instrucción que era el Director Financiero y administrador de la sociedad desde 1983 hasta septiembre de 2007, manifestando en el plenario que tenía poderes de la sociedad y que era como una especie de representante de la sociedad, asegurando el testigo Javier , Director General de la sociedad, que el acusado era quien se relacionaba con los proveedores, etc..., mientras que el testigo Luis Pablo , que fuera Director Nacional en España del Grupo Valeo, al que pertenecía TELAM RETARDER ESPAÑA, señala que el acusado se encargaba de la tesorería y de la planificación a largo y medio plazo de la sociedad. Por lo tanto, a la vista de la declaración de estos testigos y de las del propio acusado, estimamos que podemos considerarle como administrador de hecho dado que muchas de las decisiones de la sociedad eran tomadas por el mismo.

SEGUNDO.-

2.- Delito de apropiación indebida y administrador desleal.La segunda de las cuestiones que ha sido objeto de debate en el plenario, a los efectos de una calificación jurídica de los hechos, es si la conducta descrita en los hechos probados es incardinable en un delito genérico de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal de 1995 o bien, de un delito societario, delito especial, de administración desleal del artículo 295 del citado texto legal . La reciente STS de 1-2-2013 establece las distinciones entre ambas figuras delictivas y la posición doctrina y jurisprudencial al respecto, diciendo lo siguiente: '...También conviene no olvidar, a la vista de los dos preceptos que la acusación considera infringidos - arts. 252 y 295 del CP EDL 1995/16398 -, que la relación entre los delitos de apropiación indebida y delito societario, no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos, ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza.

En el caso presente, ambos motivos se formulan sin apuntar una posible subsidiariedad en su alegación y defensa, dando la impresión de que la acusación particular aspira a la condena por ambas figuras. Conviene por ello aludir a la existencia de una línea jurisprudencial que explica que la relación de ambos preceptos se entiende y soluciona a partir de un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra sentencia 1217/2004 de 22 de enero - que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 . En efecto, el art. 295 del CP EDL 1995/16398 ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario . Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente EDL 1995/16398, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP EDL 1995/16398, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre EDJ 2001/47998 ; 867/2002, 29 de septiembre EDJ 2002/28164 ; 1835/2002, 7 de noviembre EDJ 2002/51355 y STS 37/2006, 25 de enero EDJ 2006/1607).

No faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP EDL 1995/16398 - distrajeren dinero- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio EDJ 2005/116858 . En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, eldelito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.

Pero, cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con eldelito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente EDL 1995/16398 , dentro de los delitos societarios. Estedelito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio EDJ 2006/282123 y 565/2007, 4 de junio EDJ 2007/70189).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP EDL 1995/16398 sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, decíamos en nuestra STS 462/2009, 12 de mayo EDJ 2009/134676, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP EDL 1995/16398 se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP EDL 1995/16398 , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .EDL 1995/16398

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP EDL 1995/16398 , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en eldelito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP EDL 1995/16398 , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador...'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial establecida en la STS citada, estima esta Sala que nos encontramos ante la comisión de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , y ello porque, en primer lugar, el acusado siempre ha actuado dentro del 'círculo' y ámbito de la sociedad mercantil TELMA RETARDER ESPAÑA S.A.; en segundo lugar, porque los actos realizados por el acusado, trasferencias bancarias, emisión de cheques al portador y utilización de la tarjeta de crédito de la sociedad (nominativa del acusado) han sido dentro de lo que eran las facultades propiamente dichas del acusado dentro de la entidad mercantil, no fuera de dichas facultades, aunque ciertamente en estas conductas, al no responder a operaciones reales de la sociedad ha existido un extralimitación y un abuso de las funciones propias del cargo que el acusado ostentaba en la sociedad, que hemos dicho antes, como administrador de hecho; y en tercer lugar, se trataba, aunque la apropiación llevada a cabo por el acusado sea de dinero, lo cierto es que se trataba de recursos de la empresa cuyo destino era otro diferente, y que debían haberse gestionado de una forma correcta, y no de la forma en cómo lo hizo el acusado, quien a través de esas operaciones tal dinero lo ingresó en su propio patrimonio. Nos encontramos pues con unos recursos de la sociedad que son mal gestionados, produciéndose una apropiación de los mismos en beneficio del acusado, la tarjeta de la empresa en vez de utilizarse de forma debida, o ya en la época posterior a la prohibición de su utilización , el acusado siguió utilizándola en su propio beneficio alegando que se trataba de gastos de representación cuando tales gastos de representación se debían justificar debidamente con una 'nota de gastos' que habría de ser aprobada debidamente por la sociedad, gastos que, o bien eran satisfechos por el propio empleado de la sociedad y posteriormente se le abonaban por la sociedad, o bien, existía un anticipo de la sociedad al empleado para cubrir esos gastos. Lo mismo puede decirse respecto a los cheques bancarios al portador y a las trasferencias bancarias que no respondían en ningún caso a operaciones de la sociedad. Toda esta actuación del acusado lo es en virtud de las facultades y poderes que ostentaba dentro del organigrama de la sociedad y que el grupo Valeo le había otorgado en su día.

En consecuencia entendemos que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de administración desleal previsto y penado en el artículo 295 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

TERCERO.-Igualmente los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en las cuentas de la sociedad o de determinados documentos contables, previsto y penado en el artículo 290 del Código Penal . Entiende esta Sala que en el presente caso concurren todos los requisitos necesarios de esta infracción penal para su existencia, requisitos que podemos señalar, con la jurisprudencia, de forma sucinta en los siguientes: «Según la Sala 2ª son: A) La acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica/económica de la entidad: por cuentas anuales se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual; al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplio, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la situación jurídica; el propio concepto documento ( art. 26 CP ) extiende aún más la interpretación; B) Como resultado, la acción típica debe ser idónea para causar ese perjuicio económico: el tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo, pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica; si llegare a causarse el perjuicio económico, surge el tipo agravado; C) La relación del tipo con las falsedades documentales es compleja: a título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la FGE llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario, la conducta típica comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 CP , incluida la ideológica; 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 CP , el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 CP, en virtud del principio de especialidad; 3º) la falta del requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392 CP , siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 CP , mas no la ideológica» ( STS 2ª - 24/06/2005 - 865/2005 )...'.

En el presente caso, partiendo de que el acusado ostenta la cualidad de administrador de hecho, tal y como hemos mantenido anteriormente, y por lo tanto nos encontramos ante un delito especial, también concurren los demás elementos establecidos en el artículo 290 del Código penal , pues el objeto sobre el que recayó la falsificación llevada a cabo por el acusado se refería a documentos esenciales de la sociedad y desde luego documentos importantes para conocer el estado de la misma y que su manipulación conducía a que cualquier tercero que observara la contabilidad de la empresa no podría saber el estado real y fiel de la sociedad. Como veremos después, entre los documentos sometidos a manipulación por parte del acusado, figuraban extractos bancarios de la entidad BANKINTER, extractos con los que posteriormente habrían de confeccionarse las cuentas de la sociedad, así como el que las mismas fueran sometidas periódicamente al control de auditorías internas de la sociedad y externas. En consecuencia, tales documentos, como decimos resultaban esenciales para conocer el verdadero estado de la sociedad, hasta el punto de que la sociedad tuvo que variar las cuentas referidas al ejercicio de 2006 por cuanto que una vez que tuvieron conocimiento de las irregularidades contables llevadas a cabo por el acusado, tales cuentas eran totalmente diferentes a las que figuraban en la contabilidad oficial.

Por último, el precepto no exige necesariamente la existencia o el que se haya causado un perjuicio a la sociedad, si bien el artículo 290 del Código Penal agrava la conducta cuando se hubiera producido este perjuicio cuando imponiendo la pena en su mitad superior. En el presente caso, entendemos que se ha causado un perjuicio a la sociedad por cuanto que el acusado al haber manipulado las cuentas de la sociedad, ello tuvo un reflejo en el pago ordinario de los impuestos a declarar por la sociedad, de tal manera que debido a ello la Hacienda Pública le reclama la cantidad de 466.000 euros al haber ocultado en las cuentas sociales el pago de determinados impuestos, tal y como se ha acreditado por el informe pericial obrante en el documento número 25 Bis acompañado con la querella y posterior escrito presentado por la defensa, informe pericial ratificado en el plenario por Florentino y que no ha sido impugnado e debida forma por lo que ha de darse pleno valor probatorio, y considerar como probado que el acusado dejó de presentar determinados impuestos y retenciones de nóminas, así como impuestos correspondientes a retenciones de bienes inmuebles, por el importe anteriormente señalado.

Y para finalizar, el Ministerio Fiscal califica las dos infracciones, falsedad de las cuentas sociales y administración desleal como un concurso real pidiendo penas separadas para ambos delitos, mientras que la acusación particular las califica como concurso medial, del delito societario como medio para cometer el delito de administración desleal. Creemos que la calificación correcta es la del Ministerio Fiscal, pues no se observa entre ambas infracciones una relación de medio a fin, es decir, no se lleva a cabo la falsedad como un instrumento necesario para cometer el delito de administración desleal, sino que el acusado va efectuando la distracción del dinero de la sociedad y posteriormente, y con la finalidad de no ser descubierto y que nadie perciba esa actuación delictiva, necesariamente ha de justificar de una forma o de otra esas operaciones ilícitas en la contabilidad, o mejor dicho, ha de omitir en la contabilidad oficial tales operaciones, puesto que ninguna de ellas se correspondía a la realidad. El acusado realizaba tales operaciones, antes descritas, y siendo su deber el reflejarlas en la sociedad, omitía tal contabilidad de tal forma que en la contabilidad oficial nunca aparecieron dichas operaciones, aunque el dinero provenía de la sociedad. En consecuencia, han de castigarse ambas infracciones por separado al considerar que se trata de un concurso real de delitos y no de concurso medial.

CUARTO.-De los expresados delitos es responsable el acusado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado directa y materialmente todos los actos que lo integran. Por lo que se refiere al delito de falsedad de documentos de la sociedad y que integra el delito del artículo 290 del Código Penal , queda acreditado fundamentalmente por la documental obrante en las actuaciones, en la que figuran los documentos falsificados por el acusado, y que básicamente se referían a facturas de proveedores no contabilizadas, saldos contables de las cuentas de clientes y proveedores, confirmaciones y conciliaciones bancarias, trasferencias bancarias no contabilizadas y extractos de BANKINTER, los cuales aparentaban ser los reales, pues el acusado debía modificarlos para que no reflejaran las disposiciones de dinero que el aquel había efectuado verdaderamente y de manera efectiva. Los documentos bancarios falsificados obran en el informe pericial emitido por ACCENTIS, documento número 9 de la querella, informe pericial en el que figuran como anexos números 3, 4, 5 y 6, figurando tanto los extractos bancarios falsificados como la carta de fecha 5 de septiembre de 2005, que ha resultado falsa aunque tenga el membrete de BANKINTER, y se ha acreditado que es falso por cuanto que la propia entidad lo manifiesta de forma rotunda en su oficio de fecha 24 de julio de 2008 (folios 668 y 669 de las actuaciones). Esta falsedad documental de los extractos bancarios y confirmaciones o conciliaciones bancarias se deduce también de forma indirecta de la declaración testifical del socio de KPMG, Maximo , cuando habla de las auditorías que realizaba dicha sociedad en TELMA RETARDER ESPAÑA, manifestando que efectuó tales auditorías en base a la documentación bancaria que la propia sociedad le facilitó, no directamente la entidad bancaria, pues ésta se lo remitía al titular de la cuenta bancaria. Lógicamente, el testigo manifiesta que la auditoría se hizo en base a dicha documentación, y que si la misma es falsa o está manipulada, ciertamente el resultado tampoco se correspondería a la realidad. La declaración del acusado en la fase de instrucción, ante el Juzgado de Instrucción, folios 803 y siguientes de las actuaciones, también acredita esta manipulación de los documentos de la sociedad al que antes nos hemos referido, puesto que el propio acusado reconoció esta manipulación de las cuentas, aunque posteriormente se desdijo en el plenario intentando justificar de alguna forma la 'salida' de dinero, justificación que se aprecia que es realmente inaceptable por ilógica e irracional, pues no tiene sentido decir que una cosa es firmar en asuntos administrativos de la sociedad y otra como Director financiero, o que se debía manipular las cuentas a final de año porque había cheques que se emitían en diciembre y se cobraban en el año siguiente, etc..., declaraciones que insistimos no son creíbles ni sirven para justificar la conducta del acusado. Hay que hacer referencia al documento número 5 de la querella interpuesta, obrante en el folio 68 de las actuaciones, en la que el acusado de manera expresa los hechos, documento cuya firma es negada en el plenario por el acusado, pero que sin embargo su contenido es ratificado por la declaración del testigo Virgilio que participó en la reunión en París donde se confeccionó y firmó dicho documento, declaración testifical que ha sido traída al procedimiento mediante su lectura ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ya que dicho testigo falleció en 2010; documento que también es ratificado aunque como testigo de referencia por Javier y Luis Pablo que da cuenta de la reunión y del contenido del documento.

Por último, el informe pericial llevado a cabo por ACCENTIS, y ratificado en el plenario como prueba anticipada, también revela claramente esta falsificación de los documentos de la sociedad. Y así, el perito Apolonio señala que se ratifica en el informe que efectuó en su día y que obra en los folios 97 a 501 de las actuaciones, así como en las aclaraciones realizadas en el Juzgado de Instrucción y que figuran a los folios 595 y siguientes de las mismas.

Añade, que los extractos bancarios que obran en los folios 392 a 409 son falsos puesto que no han sido confeccionados ni remitidos por el Banco (BANKINTER). Tales documentos los tenía en su poder el acusado Anton . Añade que existen también otro tipo de irregularidades en la contabilidad como son asientos no registrados, asientos incorrectos, modificación de la cuenta de clientes, de balances, cuentas de proveedores, etc...La manipulación de esa contabilidad entiende el perito que crea un perjuicio para la propia entidad mercantil porque no se refleja el estado real de la misma.

Sigue afirmando el perito que depuso en el plenario que los medios utilizados por el acusado para cometer este tipo de irregularidades fue a través de tres tipos de operaciones: uno primero, mediante la utilización de la tarjeta de crédito en beneficios suyo y sin la correspondiente autorización, operaciones con la tarjeta de crédito que no se han reflejado nunca en los asientos de la contabilidad; en segundo lugar, a través de la emisión y cobro de cheques al portador, los cuales tampoco figuran o consta que fueran autorizados por la compañía ni tiene su reflejo en la contabilidad de la empresa, suponiendo el perito que el importe de los mismo fue a su favor; y en tercer lugar, a través de trasferencias electrónicas, figurando en la mayor parte de las mismas el acusado como beneficiario y que tampoco tenían su reflejo contable. Añade el perito que todos estos datos que figuran en su informe los ha deducido a través de la información real de los extractos y documentación que le ha proporcionado la entidad bancaria, y comparándola con la que el propio acusado proporcionaba mensualmente a la entidad mercantil, y viendo como dichas operaciones a las que se ha referido anteriormente (cheques al portador, utilización de tarjeta de crédito, y trasferencias electrónicas) constaban en la documentación bancaria y en cambio no figuraban en la documentación de la empresa que ha examinado en la que se han eliminado tales operaciones o no se han hecho constar.

QUINTO.-Y de la misma forma, estas diligencias de prueba a las que hemos hecho referencia anteriormente, sirven también para acreditar la comisión del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal . La declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción, la ausencia de credibilidad en sus manifestaciones en el plenario, el documento obrante en el folio 68 de las actuaciones en el que el acusado reconoce los hechos, y al que antes nos hemos referido, la documental obrante en las actuaciones, extractos bancarios originales y reales de la entidad BANKINTER, que reflejan las operaciones reales efectuadas por el acusado tanto en lo que se refiere a la utilización de la tarjeta de crédito de la sociedad, a las trasferencias bancarias realizadas, a la compra de divisas en el año 2002, o a la emisión y cobro de cheques al portador, cuyos originales también figuran en autos y que en la mayoría de los casos en su anverso figura la firma del acusado como requisito para su cobro. El informe pericial al que antes hemos hecho referencia alude a estas operaciones y acredita el carácter fraudulento de las mismas en el sentido de que no obedecían a ninguna operación real de la sociedad, y que establece claramente que el beneficiario de todas esas operaciones fraudulentas fue el acusado a cuyo patrimonio fue a parar el importe de las mismas, integrando de esa forma el delito previsto en el artículo 295 del Código penal antes descrito.

Y en relación, ya más concretamente, a las trasferencias electrónicas, que el acusado niega en el plenario haber realizado, quedan sin embargo constatadas por las declaraciones de la persona que como administrativo trabajaba en el departamento de contabilidad, Gregorio , quien manifiesta que era él quien preparaba toda la documentación de las trasferencias, especialmente el documento que servía de soporte para dicho pago, pago que se efectuaba por el acusado y por el Director General, Javier , únicas personas que tenían el correspondiente código de firma electrónica para poder 'materializar' dichas trasferencias bancarias. Eran pues el acusado y el Sr. Javier las únicas personas que podían hacer esas trasferencias. Sin embargo del informe pericial se deduce que las trasferencias fraudulentas a las que se refieren los escritos de acusación fueron efectuadas solamente por el acusado ya que era la persona que disponía de ambos códigos de firma electrónica, pues Javier declaró en el plenario que viajaba mucho y que para que no se paralizara el pago a proveedores o el de las nóminas, y en la confianza que tenía en el acusado, le facilitó dicho código, amén de que el importe de las mismas ha ido al patrimonio del acusado.

Y por lo que se refiere a la utilización de la tarjeta de crédito de la sociedad, el acusado justifica los gastos efectuados con la misma como gastos de representación, justificación también irracional e ilógica, pues en primer lugar no acredita en modo alguno tales gastos en nombre de la sociedad; en segundo lugar, porque la utilización de la tarjeta, según el testigo Sr. Luis Pablo , Director Nacional de TELMA RETARDER ESPAÑA S.A., en España y el Sr Gregorio , así como el Sr. Javier , todos ellos manifiestan de manera unánime y rotunda que Francia prohibió a partir del año 1990 aproximadamente la utilización de la tarjeta de crédito de la sociedad, prohibición que no resulta acreditada por escrito pero que, como decimos, refrendan dichos testigos, y por lo tanto los gastos debían hacerse por el procedimiento que la compañía estableció, bien a cargo de un importe que se anticipaba o bien el empleado pagaba con su propia tarjeta personal (no la de la compañía) los gastos y luego los justificaba para poder cobrarlos, cosa o procedimiento que el acusado no hizo en ningún caso a partir del año 2002, sino que siguió utilizando a su antojo y sin ningún tipo de autorización dicha tarjeta de crédito.

En definitiva estimamos probada la comisión del delito de administración desleal del artículo 295, con carácter continuado, pues el importe defraudado se extrae a través de diversas operaciones efectuadas desde 2001 a 2007, ambos inclusive.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-En cuanto a la imposición de la pena, por lo que se refiere al delito de falsedad en las cuentas sociales, el artículo 290 del C. penal prevé una pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses, debiendo partir de la pena en su mitad superior ya que se ha causado un perjuicio a la sociedad, y teniendo dicha infracción el carácter de continuado, debe ser en la mitad superior de esa pena, es decir, la pena a imponer sería de la dos años y siete meses, y multa de once meses con una cuota diaria de seis euros dado que no se ha acreditado que el acusado esté en una situación de penuria económica que le imposibilite totalmente dicho pago.

Y respecto al delito de administración desleal, la pena prevista en el artículo 295, es de seis meses a cuatro años de prisión o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, debiendo decantarnos ante la pena privativa de libertad dado el importe defraudado y el números de actos realizados por el acusado y la que estos fueron durante siete años, así como el consecuente perjuicio causado a la sociedad; pena que al tratarse de un delito continuado, ha de imponerse en la pena en su mitad superior, entendiendo que la pena adecuada a la gravedad de los hechos sería la de tres años de prisión.

OCTAVO.-Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente. El acusado deberá indemnizar a la sociedad la cantidad de 440.312, 12 euros, importe de lo defraudado a la sociedad como consecuencia de la administración desleal, y en la cantidad resultante como consecuencia de la falta de ingresos de los impuestos correspondientes al IRPF, retención de nóminas de los trabajadores, impuesto de bienes inmuebles e Impuesto de Valor Añadido correspondientes a los años 2004 a 2007, y que hizo que la Hacienda Pública le reclamara el importe correspondiente a esos impuestos, quedando pendientes de reclamación el importe de otros periodos de tiempo. Como señaló el testigo Sr. Gregorio , las órdenes de trasferencias correspondientes a esos informes se efectuaron pero lo que no se hizo fue por parte del acusado, fue el hacerlas efectivas a Hacienda, y de ahí que figuren como no ingresados tales impuestos y exigidos por dicho organismo tal y como se señala por el perito Don Florentino , quien se dedicó únicamente a especificar esa falta de ingresos y las cantidades que Hacienda está exigiendo, razón por la que dicho importe, tal y como solicita la acusación particular en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo, deberá ser fijado finalmente en ejecución de sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Anton , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en las cuentas sociales y de un delito continuado de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primero de los delitos, y a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo de los delitos; al pago de las costas procesales causadas, incluidas las costas de la acusación particular, y que el acusado indemnice a TELMA RETARDER ESPAÑA S.A. en la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS Y DOCE CÉNTIMOS (440.312, 12 euros)por la cantidad defraudada, y en la cantidad resultante de los impuestos reclamados por la Agencia Tributaria a TELMA RETARDER ESPAÑA S.A. durante los periodos fiscales entre los años 2004 a 2007, importe que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe