Sentencia Penal Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 458/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0034923

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 458/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 11/2013

Apelante:

Procurador D./Dña. MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON

Letrado D./Dña. SONIA GOMEZ CARBALLO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 458/2013 ( RP)

Procedimiento abreviado nº 11/2013

Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 209/14

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

PRESIDENTA: Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 7 de abril de 2014.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el PA 11/2013 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, los presentes autos seguidos por un delito de quebrantamiento de condena continuado ,siendo partes en esta alzada: como apelante Carmen , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Lucía Contreras Herradón y asistida por la Letrada Doña Sonia Gómez Carballo; y como apelado y adherido al recurso, el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de fecha 1 de julio de 2013 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'UNICO.- Son hechos probados y así se declaran que los días 23 de septiembre de 2011 y 14 de noviembre de 2011 la acusada, Carmen , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, acudió al domicilio de quien había sido su pareja, la también acusada Luisa , sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, y aporreó la puerta iniciándose una discusión entre ambas cuyo desarrollo y circunstancias no ha resultado acreditado.

Sobre la acusada Carmen pesaba una orden de alejamiento, por tiempo de cuatro años, con relación a su pareja impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 , cuya ejecución, con conocimiento y requerida la acusada, se inició el 6 de octubre de 2008 y que finalizaba el 4 de octubre de 2012.'

En fecha 25-7-2013, se dictó Auto de aclaración en cuyo Razonamiento Jurídico Único, se rectificaba el fallo anterior, dejándolo del siguiente modo:

'CONDENO a Carmen como autora de un delito continuada de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la condenada, resultando que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, solicitando la desestimación del recurso de la condenada y al tiempo, la revocación de la sentencia, en cuanto a la pena.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación , procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso, plantea tres cuestiones: la inaplicación de la eximente incompleta de enajenación mental de la condenada, su error en la antijuridicidad de los hechos que han dado lugar a su condena y la determinación de la pena imponible, en el caso.

Recurso de Carmen

SEGUNDO.-Dado que los dos motivos del recurso de Carmen son de orden jurídico, es procedente recordar la siguiente doctrina:

A) El art.790.2 LECrim establece la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en un procedimiento abreviado, entre otros motivos, por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico'.

Dicho motivo se corresponde , en la casación , con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal '

Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ).

B) Así, las cosas, la apelante considera que debió apreciarse la eximente incompleta de enajenación mental.

Examinado el motivo, se observa que no hay la menor referencia de tal cuestión, en la sentencia, lo cual nos lleva, en principio ,a recordar la doctrina sobre las llamadas 'cuestiones nuevas'.

En efecto, no cabe ignorar que no pude abordarse, 'ex novo', en segunda instancia, o en casación, una cuestión que no haya sido debatida y resuelta previamente, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (STSS 344/2005 , 545/2003 y otras muchas), salvo que se de una de estas dos excepciones: que se trate de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión o que estemos ante una infracción de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, como ya dijera la STS 707/2002, de 26 de abril , en doctrina que viene siendo aplicada en bastantes ocasiones, en los últimos años.

En el presente caso, nos encontraríamos ante la segunda de las excepciones citadas, pero para su prosperabilidad no basta la mera alegación sino que habría que contar con una prueba indiscutible, nunca mejor dicho, dado que nos encontramos en sede de recurso.

Pero es que examinando la causa, resulta que la defensa de la recurrente planteó en el juicio, una 'patología siquiátrica', que elevó a conclusión definitiva, respecto a lo que ya indicó en su escrito de defensa (Folio 450), sin que en la sentencia haya la menor mención a dicha cuestión.

Por tal razón, no estamos propiamente ante una cuestión nueva, y aunque lo fuera, la excepción precitada, ampara un pronunciamiento de este órgano de apelación sobre dicha cuestión, tanto por razones superiores de prestación de una tutela judicial efectiva, como de signo práctico, por razones de economía procesal.

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Ahora bien, la documental obrante en autos, especialmente la sentencia a que alude el recurso, se refiere a hechos producidos años antes de los que se están enjuiciando en este proceso y, por otro lado, el documento que se incluye al folio 510, del Hospital Universitario Infanta Sofía, si bien es de fecha posterior a los presentes hechos, refiere una revisión por narcolepsia- cataplejia, con reflejo en episodios de 'somnolencia matutina', que consideramos insuficiente para aplicar la circunstancia modificativa solicitada, al tratarse de una carga procesal, cuyo onus probandi le corresponde probar a quien lo alega, conforme a doctrina bien consolidada y conocida (así, entre otras muchas, SSTS 168/2004, de 11 de febrero y 172/2000, de 12 de febrero ) que recuerdan la doble exigencia de probar la existencia de la patología en la fecha de ocurrencia de los hechos y la acreditación de que la misma elimina o disminuye la capacidad de conocer y querer la conducta ilícita, por parte de quien invoca tal circunstancia.

No siendo este el caso, como ya se ha indicado, se desestima el presente motivo.

C) De igual modo, indica el recurso que se ha inaplicado el art.14 CP , en cuanto considera concurre error en su participación de los hechos.

En concreto, se viene a decir, con cita incluso de una sentencia de nuestro más Alto tribunal, en concreto la STS 69/2006 , que la apelante creía que podía acercarse a su expareja, ya que estuvieron bebiendo juntas.

Pero tampoco podemos estimar este motivo, porque la sentencia recoge como hechos probados que en los días que se indican, Carmen acudió al domicilio de Luisa , aporreó la puerta, y se inició una discusión entre ambas, sin que se indique siquiera esa voluntariedad de reunirse a la que se alude en el recurso, sino, por el contrario, que tal situación se produjo estando vigente una orden de alejamiento que conocía la apelante.

Además, ya el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Acuerdo de 25-11-2008 dijo:

'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art.468 del CP '.

Doctrina que viene aplicándose desde entonces -así, entre las primeras, la STS 39/2009, de 3 de febrero - y que impide por tanto considerar justificado tal comportamiento por la errónea creencia de que se puede ignorar tal orden si la otra parte, consiente dicho acercamiento.

Es preciso, por tanto, desestimar igualmente, el motivo del recurso.

Recurso del Ministerio Fiscal

TERCERO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal, indica que la pena se ha aplicado incorrectamente, ya que de los artículos 66 y 74 del CP , se desprende que en el presente caso, debió imponerse 'en la mitad superior de la mitad superior de la pena en abstracto'.

Pues bien, encontrándonos ante un delito continuado, con una agravante, resulta que el modo de proceder es: primero calificar los hechos y penarlos, y luego a continuación, acudir a las circunstancias modificativas existentes, e individualizar, finalmente la pena imponible.

Así las cosas: 1º) hay que aplicar la pena más grave, en su mitad superior en cuanto al delito continuado, según establece el art.74.1 CP y 2º) aplicar las consecuencias penológicas de apreciar la agravante de reincidencia, conforme al art.66 1 3ª CP , esto es, aplicar la pena 'en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito'.

En consecuencia, siendo la pena en abstracto del delito de quebrantamiento de condena, del art.468.2 inciso 2º CP aplicado, de seis meses a un año de prisión, que por tratarse de un delito continuado ha de aplicarse en su mitad superior, es decir, entre 9 meses y 1 día a 12 meses, ese es el intervalo del que hay que partir, para aplicar las circunstancias modificativas que pudieren concurrir, que en este caso, es una agravante que supone aplicar la pena que corresponda en su mitad superior.

Por tanto, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando solicita la pena de diez meses y 15 días de prisión, que es el mínimo legal aplicable al caso, ya que dicha dosis penológica es el mínimo de la mitad superior de la pena, considerada dentro de su mitad superior.

CUARTO.- En razón de lo expuesto se desestima el presente recurso de apelación, interpuesto por Carmen y se estima el del Ministerio Fiscal, sin que se considere necesario hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Carmen contra la sentencia de 1 de julio de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo.

Y que ESTIMANDOla adhesión al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, se rectifica la pena impuesta, sustituyéndola por DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN.

El resto de la sentencia recurrida, se mantiene en todos sus extremos.

No se hace particular pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.